| 성풍속에 관한 죄 | |||
| 음행매개죄 | 음화반포죄 | 음화제조죄 | 공연음란죄 |
| 폐지된 조항: 간통죄 | |||
1. 개요
간통( 姦 通, adultery)은 결혼해서 배우자가 있는 사람이 배우자가 아닌 사람과 불륜 행위를 말한다. 법적 명칭은 '간통'이지만 발음이 어렵고 낯선 단어여서인지 실생활에선 거의 안 쓰이며 불륜, 외도, 바람 핀다와 같은 말을 대신 쓰곤 한다. 한 인간이 소속 국가( 대한민국)에서 법적으로 인정되는 배우자가 존재하며 해당 배우자가 존속중인 상태에서[1] 현대 사회에서 기본적으로 '간통' 하면 바로 이 의미이다.대부분의 종교와 문화를 막론하고, 간통은 악행으로써 처벌했다. 현대와 달리 사람들이 연고지에 묶여 있는 경향이 더 강했던 전근대에는 간통이란 건 상간자 가문 양쪽 사이의 분란소지가 될 일도 다분했던데다가, 현대에나 전근대에나 간통 행위로 인해 부모가 자기 가정으로의 구심점을 잃어버리면 그 피해는 고스란히 나머지 가족들(특히 자녀들)의 몫이었기 때문. 그 후 현대에도 대대로 사람이 해서는 안 될 도리라고 여기는 통념으로 이어졌다.
근대에 들어서는 많은 국가들이 간통을 처벌하던 문화를 아예 형법으로서 규제화시켜 적용하였고, 이는 대한민국도 마찬가지였다. 그러나 한국에서는 2015년 2월 26일 헌법재판소의 위헌결정으로 인해 효력이 상실되었고( 관련 기사), 2016년 1월 6일의 형법개정에 의해 정식으로 삭제되었다. 그렇기에 아래의 모든 설명은 과거 대한민국에 있었던 간통과 간통죄에 대한 서술들이다.
2. 위헌 결정 전 간통죄
간통은 전근대에도 죄로써 처벌되었으나, 한국에서 근대적인 법률을 통해 간통을 죄로 규정한 건 대한제국 법률 제3호로 공포된 형법대전이 처음이다. 제265조에서 간통한 유부녀와 상간자를 6월 이상 2년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하였다. 그리고 한일합방 이후 조선총독부는 1912년 4월 1일부터 시행된 조선형사령에 따라 일본의 당시 형법을 의용하여, 당시 일본 형법 제183조에 따라 유부녀와 상간자를 2년 이하의 징역에 처하였다.그러나 대한제국이나 일제의 법률은 유부녀만 간통으로 처벌하고 유부남은 처벌하지 않는 성차별 문제가 있었고, 이에 대한민국 정부 수립 이후 1953년에 독자적인 형법을 제정하면서 유부녀뿐만 아니라 유부남도 간통죄로 처벌할 수 있도록 하였다.[2]
대한민국을 기준으로 죄수는 불륜 행위. 동일 상대와 3번 관계하면 죄의 수도 3이며 따로따로 소송걸 수도 있다. 참고로 성교행위가 아닌 행위, 즉 유사성행위나 단순 애무 등등은 간통죄의 구성요건이 아니기 때문에 소를 제기할 수 없다.
친고죄로서 공소의 제기에 고소를 요하며, 다만 혼인이 해소되거나 이혼심판 청구 후에만 고소를 제기할 수 있다. 그러나 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없는데, 종용이란 간통에 대한 사전동의이고 유서란 사후승인을 말한다. 이때에도 간통죄는 성립하고 단지 고소권의 발생을 저지한다.
건전한 성적 풍속으로서의 성 도덕을 보호 법익으로 하며 2인 이상의 자의 행위에 대해서만 성립할 수 있으므로 필요적 공범이고 대향범이다. 진정신분범이며 자수범[3]에 해당한다. 상간자[4]는 배우자가 있을 필요가 없으나 배우자가 있는 경우에는 이중 간통이 된다. 유부남이 매춘부와 성매매를 한 경우 성매매 관련 범죄와 본죄가 모두 성립한다.
2.1. 조문
형법 제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
간통죄 조문을 보면 알겠지만 간통죄는 벌금형이 없다. 무조건 2년 이하의 징역형으로만 규정되어 있다.② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
2.2. 엄격함
간통죄는 '성행위의 증명'이 상당히 엄격하다. 간통죄가 존재하던 시절에는, 혼외관계에 있는 이성과 성기를 결합시켰다는 사실이 증거에 의해서 증명되어야 간통죄로 처벌이 가능했다. 배우자가 외간의 이성과 놀아났다는 증거를 전부 취득하고서도 성관계를 했다는 증거를 잡지 못해 간통죄의 성립이 물 건너가는 일도 많았다. 그래서 간통범이 증거를 대놓고 남길 정도로 멍청하지 않은 이상은 간통범이 외간의 이성과 섹스를 하는 그 장면을 덮쳐야 했다. 이 절차가 매우 까다롭다. 간통하러 가는 호텔, 모텔, 여관 등의 위치를 알아내서 아예 카메라까지 들고 쳐들어가서 배우자의그리고 삽입이 수반되지 않은 이상 간통죄로는 고소 불가능하다. 대표적인 사례가 바로 빌 클린턴의 명대사(…)인 " 오랄섹스는 했지만 성행위는 하지 않았다."이다. 위증이 아니라면 삽입한 게 아닌 것은 사실이니까. 미확인된 사례지만, 정말로 삽입 직전까지 갔다가 걸렸는데 서로 자위행위만 했지 삽입은 안했다라고 증언해서 간통죄를 피해간 사례도 있다고 한다.
2.3. 구성 요건
2.3.1. 주체
행위 주체는 배우자 있는 자와 그와 상간하는 자이며 배우자는 법률상의 배우자만 해당한다. 사실상 동거관계에 있는 자는 주체가 될 수 없으며, 법률상 혼인관계가 존재하는 이상 별거 중인 배우자도 간통의 주체가 된다. 다만 무효인 혼인의 경우에는 해당하지 않는다. 사망한 배우자도 제외된다. 남편이 사망하였으나 사망신고 전에 타인과 맺은 정교 관계는 간통죄를 구성하지도 않고 고소 주체도 없으므로, 기소도 불가능하다.2.3.2. 행위
행위는 간통으로 성적 결합 행위를 말한다. 이는 남성의 성기를 여성의 성기에 삽입시키는 것을 뜻한다. 성기의 결합을 필요로 하기 때문에 성교 이외의 부정한 행위는 해당하지 않으므로 만약 빌 클린턴이 우리 형법의 적용 대상이었다 해도 간통죄는 성립하지 않고[5] 말 그대로 부적절한 관계만 성립한다. 상대방과의 합의는 요하지 않으므로 배우자 있는 자가 강간한 때에는 간통죄와 강간죄의 상상적 경합범이 된다.[6]2.4. 주관적 구성 요건
고의를 필요로 하므로 행위자는 자기 또는 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 인식하여야 한다.2.5. 친고죄
배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄이다. 다만 배우자가 간통을 종용하거나 용서할 때에는 고소권이 상실된다. 주의해야 할 것이 보호 법익이 건전한 성도덕이므로 피해자인 배우자가 승낙했다고 하여 위법성이 조각되지는 않는다. 다만 고소권을 상실할 뿐이다. 무슨 말이냐면, 배우자가 간통을 유서 또는 종용한 경우에도 위자료 떼먹을 땐 귀책사유가 될 수 있다는 이야기다. 다만 불고불리의 원칙에 의해 상대 배우자가 굳이 걸고 넘어지질 않는다면 실제 이걸로 위자료 청구는 안 되지만.형사소송법 229조에 따라, 고소하기 위해서는 혼인을 해소하거나 이혼 소송을 제기해야 하며, 소송을 취하하거나 다시 혼인하면 고소 취소로 간주된다. 만약 이혼 소송을 취하하였다고 해도 합의이혼 등으로 혼인이 해소된 상태라면 고소 취소로 간주되지 않는다. 이 규정 때문에 간통죄의 실효성이 사라지고, 가정을 파탄내고 싶지 않은 배우자가 간통 고소를 할 수 없어 계속 고통 받아야 한다는 문제점이 제기되기도 한다.
형사소송법상 고소 불가분 원칙 때문에, 상간자만 처벌할 수는 없고 무조건 간통한 배우자도 함께 처벌된다. 즉 ‘내 남편을 유혹한 여성’, ‘내 아내를 유혹한 남성’만 처벌할 수는 없다는 것.
3. 입법론
성형법의 탈윤리화와 비범죄화가 문제되는 범죄가 바로 본죄이며, 특히 간통죄를 폐지할 것인가는 입법론상 중요한 문제라고 하지 않을 수 없다.간통을 처벌할 것인가에 대해서는 4가지의 입법주의가 나누어진다.
- 불평등주의: 아내의 간통만을 처벌하는 것으로 구형법(= 일본 형법, 제183조)이 여기에 해당했다. 그래서 일본에서 간통죄가 폐지될 때 위헌 사유가 '법 앞의 평등에 반한다'였다.
- 차별주의: 부부 쌍방의 간통을 모두 처벌하지만, 남편에 대해서는 축첩만을 처벌하여 범죄의 성립과 처벌에 차등을 두는 주의이다. 이탈리아 형법이 여기에 해당한다.
- 쌍벌주의: 부부의 간통을 평등하게 처벌하는 주의이다. 평등처벌주의라고도 한다. 구 우리 형법과 오스트리아 형법(제194조), 스위스 형법(제214조)이 여기에 속했다. 2015년 기준 이 세 나라 모두 간통죄를 폐지했다.
- 불벌주의: 간통을 범죄로 인정하지 않는 주의이다. 영국과 미국은 물론 독일 형법(1969)과 프랑스 형법(1975), 그리고 현 우리 형법(2015 이후)이 취하고 있는 태도이다.
이 가운데 불평등주의와 차별주의는 평등의 원칙에 반하기 때문에 허용되지 않는다고 해야 한다. 따라서 문제는 형법의 쌍벌주의를 유지할 것인가 또는 이를 비범죄화하여 불벌주의를 택할 것인가에 있다.
4. 간통죄의 존폐논쟁
간통죄는 혼인빙자간음죄와 함께 뜨거운 논란이 되었다. 2008년 옥소리와 박철 부부 사건으로 또 한 번 논란거리가 되기도 했다. 해당사건에서는 합헌결정을 받았다.4.1. 존치론
- 간통이라는 행위는 혼인과 가족공동체의 해체를 촉진시키는 행위이다. 독일 철학자 게오르크 빌헬름 프리드리히 헤겔은 "인간의 근본적인 공동체는 '가정-사회-국가'로, 가정이 사회는 물론 국가의 기반이 되는 공동체"라고 주장하였다. 이러한 점을 고려할 때, 간통이라는 행위는 혼인과 가족공동체의 해체를 촉진시키는 행위이다. 가정이 없으면 사회가 없고 국가가 없는 것이다. 간통이 가정과 일부일처제라는 사회질서를 파괴하는 이상, 형사적으로 처벌받아야 마땅하다.
- 성도덕에 대한 국민적 전통이 간통죄를 불벌시할 정도로 일반화되었다고 보기 어렵다.
- 이혼의 무절제한 남용[8]이나 고유한 정조관념을 부정하는 것은 전통 그 자체에 대한 반가치이므로, 선량한 성풍속을 유지하기 위해 존치해야 한다.
- 간통은 그 배우자에 대한 침해/모욕이 되므로, 개인의 부도덕만을 문제 삼는 피해자 없는 범죄라고 할 수 없다.
- 이혼시에 피해자가 위자료를 받아낼 수 있는 방편으로 이용하는 현실을 무시할 수 없으므로, 피해자에 대한 배상을 위한 측면에서도 간통죄는 존치하여야 한다. 현대까지 간통죄가 위헌판결을 피해온 가장 큰 이유가 사실 이쪽이다. 불륜은 그 자체로 혼인관계 유지에 대한 의무에 있어서 불성실을 입증하지만, 위자료 지급판결이 나더라도 갖은 편법[9]을 이용해 위자료를 주지 않는다거나 정말 돈이 없어 배째라하는 경우에 간통죄라는 형사처벌 및 그에 대한 합의라는 수단은 위자료 문제의 해결에 상당한 공헌을 해온 것이 현실이다. 편법쓰고 돈 안 줘서 전과자가 되느니 돈을 주는 게 낫고 정 돈이 없어 위자료를 못받게 되더라도 가해자는 죄에 대한 벌을 받기 때문에 어느정도 상쇄되는 측면을 무시할 수가 없다.
- 간통 자체가 배우자뿐만 아니라 자식들과 혼외자 간의 갈등을 야기시키고 가족끼리의 분열을 낳는 것이고, 이로 인해 생겨나는 법적 보호장치가 선진국에 비하면 너무나도 미흡하다는 것이다.
- 간통죄 폐지 1년후 이미 병폐가 드러나고 있다. 원래 의도였던 민사소송이 활성화되기는커녕[10] 오히려 위자료가 인하되고 사적 보복을 늘리는 결과를 초래했다. 해당 기사 참고. 간통 자체가 감정이 관련된 사건인 만큼 한 개인의 자율에 맡기기엔 분명 한 한계점을 드러내고 있다. 자율적 질서가 강화된 것을 전제로 한 폐지를 섣불리 했다가 오히려 타율적 규제가 더 필요한 상황이 된 것. 위자료가 인하된 이유도 가관인 게, 형사처벌이 불가능해져서다(…)
- '경제적 지위가 낮은 사람은 오히려 배우자가 간통을 하더라도 고소를 꺼릴 수도 있다'는 이유로 폐지를 주장하는 사람도 있으나, 오히려 간통죄야말로 지위가 낮은 사람의 마지막 방패가 될 수 있다. 폐지 이전 부터 이미 간통죄 폐지시 간통과 관련된 이혼 소송이 책임론이 아닌 경제력을 이용한 파워게임으로 흘러간다는 비판이 있었고, 폐지로 인해 경제적 약자는 오히려 마지막 방패를 잃은 꼴이 되었다.
- 폐지론에서도 나왔지만, 간통 피해자를 법적으로 보호할 장치가 미흡한 상태에서 폐지되면서 많은 부작용을 일으켰다. 법체계가 완전치 않은 상태에서 폐지를 한 것은 너무 섣불렀다.
- 아래에서 '간통 가해자가 재산을 제3자의 명의로 빼돌려 피해자에게 위자료를 안 주려는 수작을 한다'고 하는데, 이 부분이 말이 안 된다. 저 행위는 명백한 탈세 행위이며, 위자료를 피해보자고 범법 행위를 하는 것부터가 위험부담이 있으며, 아무리 위자료에 강제성이 없다 하여도 배우자가 돈이 없다는 이유로 위자료가 증발하는 것은 아니다
4.2. 폐지론
- 형법의 최후수단성에 비추어 사적 성 윤리 보호나 부도덕성을 이유로 형벌권을 발동할 수 없고 이혼이나 민사적 방법으로 해결해야 한다.[11] 쉽게 얘기해서 아무리 부도덕한 일이더라도 순전히 당사자들끼리 해결해야 할 '사생활의 영역'인 문제인데 이걸 국가가 나서서 범죄화시키는 게 의미가 있느냐는 것.
- 간통한 배우자가 내연자를 방패막이로 세울 수 있다. 즉, 내연자를 만날 때 자신이 미혼인 것처럼 속이고 배우자에게 내연자는 내가 기혼인 걸 모르고 만났는데 처벌하면 죄없는 내연자가 처벌된다.
- 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안된다는 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이다. 세계적으로도 간통죄를 폐지해 가는 추세에 있어 대부분의 국가들이 1970년대 이전에 간통죄를 폐지하였다.[12]
- 존치론의 주요한 주장 중 하나는 "간통죄의 폐지는 필연적으로 가정의 해체로 귀결되지 않겠는가?" 라는 것이다. 가족주의나 성도덕과 같은 지극히 자의적인 규범을 주장하여 개인의 신체에 대한 존엄한 자기소유권을 침해할 수 없다.[13]
- 존치론의 의견 가운데 이혼의 무절제한 남용을 간통죄로 막겠다는 것은 어불성설이다. 이혼이란 배우자와 헤어지는 것이고, 간통죄란 배우자가 있는 상태에서 다른 이성과 성관계를 맺는 것을 형사법으로 금지하는 것인데, 다른 이성과의 성관계를 형사법적으로 막는 것과 이혼의 절제와는 아무런 관련이 없다.
- '간통죄가 위자료를 받아내는 수단으로 사용되므로 존치되어야 한다'는 것은, 결국 다른 죄를 이용하여 협상을 유리하게 이끌어나가는 수단으로 이용하는 것이 정당하다는 것이 되므로 악용의 소지가 크다.
- '간통이 자식들과 혼외자 간의 갈등을 유발하고 우리나라 법이 선진국 법에 비해 법적 보호장치가 미흡하므로 존치되어야 한다'는 의견의 경우, 오히려 미흡한 법적 보호장치를 강화하여야 하지 간통죄의 존속을 통해 법적 보호장치의 미흡을 메꾸려는 것은 잘못된 일이다. 애초에 간통과는 상관없는 자식과 혼외자[14] 간의 갈등도 있을수 있으므로 차라리 이를 대비하여 법적 보호장치를 강화하는 쪽이 더 나은 것으로 보인다.
- 간통 이외에도 불효, 악질적인 채무불이행, 낭비벽 등은 (사람마다 가치판단이 갈리는 사항이기도 하고 다수의 생각이 반드시 옳다고 할 수도 없지만) 모두 비도덕적인 행위라고 적지 않은 수의 사람들이 인식하고 있는 경우이다. 그렇다고 이러한 행위를 모두 범죄로 처벌해야 하는가? 또한 이렇게 간통에 대해서만 형벌로 다스리는 것은 입법 체계상 균형이 맞지 않는다.
- 간통에는 여러가지 유형들이 존재하는데, 그 중 한 유형은 배우자에게서 더 이상 사랑이 느껴지지 않고 타인에게 사랑을 느끼는 경우이다. 혼인관계는 배우자 간의 사랑과 신뢰가 존재할 때만 유지될 수 있다. 이미 배우자에게 사랑을 잃고 타인에게 사랑을 느낀다면, 그 관계는 법률적으로는 성립한다고 해도 완전히 파탄난 것이나 다름없다. 결국 간통죄는 단순히 법적 위하력을 통해서 비정상적 혼인관계를 법률적으로만 유지하는 것에 불과한 것이다. 간통죄가 존재하더라도 더 이상 배우자에게 사랑이 느껴지지 않는다면, 혼인관계와 가정이라는 공동체는 파괴될 수밖에 없다. 결국 가정과 혼인관계의 유지라는 공익은 달성할 수가 없다.
- 간통이 부도덕한 행위인 것은 사실이다. 하지만 그런 행위를 방지하기 위해선 배우자의 애정과 신의에 의하여 준수되어야 할 일이다. 형벌로 그 생성과 유지를 강요해 봐야 아무 실효성이 없다. 불효를 형벌로써 다스려 효도를 강요할 때 그 효도는 진정한 의미의 효도가 아닌 것과 같이, 형벌로써 강요된 정절은 진정한 정절이라 보기도 어렵다.
- 과도한 위자료를 받아내거나 복수심의 만족을 위해 형벌권을 일종의 합법적인 공갈 수단으로 악용하고 있고, 이로 인하여 재력 없는 자만 처벌을 받거나 복수심이 많은 배우자만을 보호한다는 불평등이 초래된다. 경제적 지위가 낮은 사람은 오히려 배우자가 간통을 하더라도 고소를 꺼릴 수도 있다. 간통죄 고소를 하기 위해서는 이혼이 전제되어야 하는데 경제적 능력이 부족한 배우자가 과연 고소를 쉽게 할 수 있을까?
- '간통한 배우자가 재산 명의를 제3자로 돌려놓는 등 편법을 써서 위자료를 받아내기 어려운 현실이 있으므로 간통죄가 존치되어야 한다'는 것은, 간통죄를 존속시킬 직접적인 명분이 되지 못한다. 재산 분할 판결의 실효성 있는 집행 방안이 필요한 것은 사실이지만, 이것은 입법적으로 보완해야 할 문제이다.
- 이와 관하여 간통죄 존치론자들은 피해자의 대부분이 사회적-경제적 약자의 처지에 놓인 전업주부들이며 이들을 보호한다는 공익을 실현하기 위해서 간통죄가 필요하다고 한다. 그러나 이는 제도를 마련하고 입법을 통해서 충분히 해결할 수 있다. 혼인중의 재산분할 인정, 주거용 건물 등에 대한 부부 일방의 임의 처분 제한, 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권, 이혼에 따른 상속분 보장 등 다양한 제도만 있어도 간통의 피해자인 전업주부는 피해를 보지 않을 수가 있다. 현재 법원에서도 간통을 저지른 배우자에게 민사상 책임을 더 무겁게 물고 있다. 그렇게 될시에는 간통죄가 사회적-경제적 약자인 전업주부를 보호한다는 공익도 존재하지 않는 것이다.
- 여기에 기존에 존재하던 간통죄는 혼인이 해소되지 않았으나 서로 사랑과 신뢰가 없어져 장기간 별거해 혼인이 사실상 파탄에 이른 무늬만 부부인 상황에서 타인과 성행위를 하는 것 또한 처벌하고 있다. 이미 사랑이 없는 혼인관계는 허울뿐인 법률혼만 존재할 뿐, 실질적으로는 파탄난 것이나 다름없다. 그렇기에 사회적 비난도 거의 없으며, 법익의 침해도 없고, 혼인제도의 회복이라는 공익도 존재하지 않는다. 결국 이는 개인의 성적자기결정권을 과도하게 침해하는 것이나 다름없는 것이다.
- 실재로 간통죄로 처벌받는 사람들중 거의 대다수가 간통한 여성들이었다는 게 특징이다. 이 법 의미와 다르게 실제로 성차별로 간 것이다. 실재로 역사적으로 간통한 남성보다 간통한 여성이 사회적 질타를 더많이 받았고, 여성의 성에 터부가 남성보다 심하기 때문이다. 그리고 이슬람교 문화권에서는 간통해서 명예살인된 사람 중에 남성보다 여성이 더많이 희생되었다. 정작 간통죄 처벌이 여성에게만 혹독한 제도였다는 것이다. 일본이 간통제를 폐지한 것도 이것 때문이다.
5. 헌법재판소의 결정
간통죄 규정은 개인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 법 앞의 평등에 위반하지 않는다고 하여 존치론의 입장에 서있다. 2015년 2월 26일 위헌결정이 나기까지 총 5번[15] 헌법재판소의 심판대에 올랐는데, 이처럼 여러 번 헌재가 판단하게 된 이유는 헌재의 합헌 결정에는 기속력이 없어서 합헌결정이 내려진 이후라도 다시 해당 규정에 위헌 제청을 하거나 헌법소원을 제기하는 것은 가능하기 때문이다.[16] 2015년 위헌결정이 내려지기 직전 2008년 10월 30일에 합헌결정이 내려진 바 있다. 다만 2008년 간통죄에 대한 헌법재판소의 경우 위헌 의견이 5인, 합헌 의견 4인보다 많았으나 심판정족수인 6인을 채우지 못하여 합헌 판결을 한 바 있어 말 그대로 1명 차이로 법조항의 효력이 유지되었다.헌법재판소법 제47조 위헌결정의 효력 조항[17]에 따라 마지막 합헌결정이 내려진 날의 다음날로 소급하여 적용되므로 2008년 10월 31일 이후 간통죄 판결을 받은 경우 재심 및 형사보상 청구가 가능하다.[18]
5.1. 위헌 결정
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| 위헌 | ● | ● | ● | ● | ● | ● | ● | ● | ● | 합헌 |
2015년 2월 26일, 5번째로 간통죄에 관한 위헌 여부 결정에서 헌법재판관 7대2의 의견으로 위헌 결정이 남에 따라 간통죄는 즉시 폐기되었다. 판결문 전문
구체적으로 간통 및 상간행위의 처벌 자체가 헌법에 위반된다는 의견 5인( 헌법재판관 박한철, 헌법재판관 이진성, 헌법재판관 김창종, 헌법재판관 서기석, 헌법재판관 조용호), 성적 성실 의무를 부담하지 않는 간통행위자 등까지 처벌하도록 규정한 것이 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다는 의견 1인( 헌법재판관 김이수), 간통죄의 소극적 소추조건인 간통 종용이나 유서의 개념이 불명확하여 명확성 원칙에 위배되고, 죄질이 서로 다른 간통행위에 일률적으로 징역형만 부과하도록 규정한 것이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다는 의견 1인( 헌법재판관 강일원). 반대 의견으로는 헌법재판관 이정미, 헌법재판관 안창호가 있다.
이로써 1953년 만들어진 간통죄 조항은 62년 만에 역사의 뒤안길로 사라지게 되었다.
이 결정으로 당시 간통죄로 수사나 재판을 받고 있던 1,770명이 혐의를 벗었다. 또 간통죄로 수감돼 있던 9명이 석방됐고 수사 중이던 598명은 혐의없음 처분을 받았다. 1심 재판 중인 간통 사건에 대해 검찰은 공소를 취소하고 항소심 또는 상고심 중인 사건에 대해서는 무죄를 구형했다.
이후 실제로 간통죄가 위헌으로 선언되자 기혼자를 대상으로 하는 만남앱이 생겨나고 있다는 지상파 뉴스가 있기도 했다.
간통죄 폐지 이후, 오히려 가정이 깨지는 피해를 입은 당사자가 분통터져하고, 부정행위를 한 커플은 훌루랄라 하는 상황에 대해 문제라는 점이 지적되고 있는데, 이에 대해 헌법재판소 간통죄 위헌결정 심리에 참여하였던 박한철 前 헌재소장은 자신의 저서에서 간통죄 폐지 견해를 낸 재판관 7명 중 2명은 간통죄 취지에는 찬성하지만 법정형이 징역형으로만 규정되어 있는 부분에 대해 문제 삼았던 것이라며 만일, 간통죄 법정형이 벌금형도 병과할수 있게 규정되었더라면 위헌정족수 미달로 합헌결정이 나올수도 있었다는 가정을 회고하면서 간통죄 위헌결정 이후 국회에서 국민 여론수렴과 논의를 거쳐 간통죄의 종국적 폐지 여부와 가정 보호를 주로 하는 대체 입법을 할 것이라 기대했지만 국회는 아무런 보완대책 없이 간통죄를 형법 조항에서 삭제하는 것으로 끝났을 뿐이라면서 이에 대한 아쉬움을 피력하였다. 이데일리 '"가정파괴범인데"...불륜 위자료 2000만원 너무 적지 않나요?[사랑과전쟁]'
이후 '이혼소송에서 간통에 대한 책임을 가중시켜야 불륜조장을 막을 수 있을 것'이라는 의견이 많지만 이후 이혼소송이 간통죄 폐지로 인해 유책주의가 강화될지 파탄주의로 갈지는 아직 시간이 지나야할 것 같다. 간통죄 폐지 이후 대법원 전원합의체 판결에서는 유책주의 7, 파탄주의 6 으로 아슬아슬하게 유책주의가 유지되었다. 해당 판결문
간통죄가 폐지되었으므로 기혼자의 불륜을 억제할 수단은 경제적 불이익과 사회적 인식밖에 남지 않게 된 셈인데, 정작 간통죄가 폐지된 것이 사회 인식의 변화에 기반한 점이란 것이 아이러니. 다만 간통죄가 폐지되자마자 위자료가 줄어드는 현상이 벌어지고 있다. 이는 형법상 죄가 아닌데 위자료를 높게 책정할 수 없다는 법리적 판단때문이다. 간통죄가 폐지되기 전에는 위자료 및 재산분할로 유책배우자를 거덜내버릴수 있었다. 벌금형이 없는 간통죄의 특성상 직장을 잃는 것은 덤. 이 상황에 파탄주의까지 도입하면 불륜하는 사람들에게만 좋아지는 꼴이다.
외국의 경우 파탄주의를 하면서도 민사상, 이혼소송 등에서 배우자의 경제적 권리를 보장해서 돈 있는 배우자가 일방적으로 배우자를 버리는 축출 이혼으로 번지는 것을 막았다. 아무리 돈이 많은 부자라도, 일방적으로 배우자를 걷어차는 이혼을 몇 번 하면 금세 거덜날 정도이다. 즉 한국에서도 현재 간통죄 폐지와 이에 힘입어 이혼에서도 파탄주의가 받아들여지고 유책주의가 사라질 것이라는 전망이 점차 커지는 만큼 반드시 보완해야 하는 것이 필요한 상황.
법학자들은 간통죄 위헌 결정 이후 간통죄 폐지 이후 가정이 깨지는 피해를 입은 당사자가 오히려 더 억울한 상황이 생길수 있다는 부작용이 있을 수 있다는 점을 지적하면서, 중혼죄 등의 대체입법 제정을 언론 사설로 촉구하기도 했는데, 흐지부지되었다. 간통죄가 위헌이라면(2015년 7월(559호))[19]
5.2. 간통은 이제 합법?
간통죄가 폐지되었다고 해서 간통이 합법화되었다고 잘못 아는 이들이 매우 많다.그러나 정확히 말하면 "합법화"된 것이 아니라 "비범죄화"된 것이다. 주로 성매매에 관한 내용이지만 이 글이 양자의 차이를 잘 설명하고 있으니 참고하기 바란다. 물론, 비범죄화된 행위 중에 합법화가 된 경우도 많지만[20] 이 둘은 절대 동일한 개념이 아니다. 형벌이 아닌 과태료 책임에 그치게 하는 경우도 있고[21], 민사상 책임에 맡기는 경우도 있다.
합법이란 법질서 전체의 관점에서 법에 맞는 것을 말하는데, 간통죄 폐지는 형사처벌을 없앤 것이며 민사상으로 간통은 여전히 불법행위이다. 수갑 차는 범죄가 아니게 되었다 뿐이지, 여전히 부도덕한 행위이므로 이혼사유와 위자료 청구 사유가 된다.
'불법'이라는 용어 때문에 당연히 체포 대상 아니냐고 오해하는 경우가 많은데, 법률상에서의 불법행위란 어디까지나 책임 유무를 묻는 것에 불과하다. 따라서 불법행위더라도 경찰 체포가 불가능한 사례는 차고 넘치며[22], 이런 경우는 민사상에서 원고한테 유리한 법적 증거로 적용될 뿐이지, 형사상에서 피고를 구속시키는 사유가 되지는 않는다. 간통죄가 폐지되었다는 뜻은 간통으로 인한 형사처벌을 받지 아니한다는 것에 불과하다. 당연히 이혼 소송을 할 때 간통(불륜)으로 인한 위자료 청구는 여전히 건재하므로 간통을 저지른 자는 이혼 소송에서 불리한 조건이 된다. 혹시 이혼을 하거나 하지 않더라도 상간남/ 상간녀에 대한 위자료 청구 소송도 당연히 있으며, 그 금액은 상당하다. 만일 간통이 정말로 합법화되었다면 민사상으로도 불법행위가 성립하지 않고 따라서 위자료 책임도 발생하지 않아야 한다. 감옥만 안 갈 뿐이지, 위자료 지불책임 사유로 인정된다.
대법원2011므2997 판례에 의거하면 배우자랑 간통한 제3자(상간자)에게 위자료를 청구할 수 있다
제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.
공무원의 경우 2023년 현재도 여전히 징계 사유로서 유효하며, 품위 유지의 의무 위반으로 심지어 파면도 가능하다. 간통으로 징계를 받으면 정년퇴임 시 훈장 수여 자격이 날아간다.[23] 실제 판례 또한 간통죄 폐지 이후로도 지속적으로 나오고 있다.
하지만 대한민국에서 합법적으로 간통의 증거를 잡기는 굉장히 어렵고 까다롭다.
6. 각국의 간통죄
- 동아시아 국가들 - 북한, 필리핀에서 범죄로 규정한다. 중국에서는 군인( 중국인민해방군) 한정으로 간통죄가 적용된다. 대만에는 간통죄가 있었지만 2020년 5월 29일 사법원 헌법재판에서 위헌 판결을 받아 효력이 상실되었다.
- 이슬람 문화권 국가들 - 이집트, 사우디아라비아, 알제리, UAE, 카타르, 수단, 요르단, 말레이시아, 인도네시아 등등등 거의 모든 이슬람 국가에서 간통을 중범죄로 규정하며, 특히 여성의 경우 장기 징역형이나 사형, 심지어 이슬람 극단주의, 이슬람 근본주의에 의거해 사적 제재를 행하는 경우도 많다. 그런데 대부분 일부다처제인 건 안 비밀.[24]
- 미국 - 흔히들 미국이 간통죄를 법률로서 규제하지 않는다고 생각하지만 주마다 다르다. 2023년 2월을 기준으로 미국 전체 50개 주 중에서 16개 주에서는 여전히 범죄로 규정하고있으나 기소를 거의 안해서 존재감이 없다
[1]
말인즉, 배우자가 법적으로 사망했거나
이혼이 확실시된 경우라면 해당하지 않는다.
[2]
반면 일본은 전후
신헌법의
법 앞의 평등에 반한다는 이유로 간통죄를 1947년에 없애버렸다.
[3]
정범 자신이 구성요건적 행위를 직접 실행하여야 하고 타인을 도구로써 이용하는 간접정범의 형태로서는 실현할 수 없는 범죄를 말한다.
[4]
유부남이나
유부녀와
성교행위를 한 상대
[5]
참고로
빌 클린턴이 탄핵 직전까지 몰린 것은 이 성적 행위의 여부가 아니라 수사 당시 위증을 했다는 혐의 때문이었다.
미국 사법체계에서
위증죄는 엄청난 범죄이며, 법정에서 위증하는 것만 죄가 되는 우리나라와 달리 미국에서는 경찰 수사 단계에서 위증하는 것도 죄로 본다.
[6]
다수설. 그러나 판례-2013도5893-는 합의를 요하므로 강간죄만 성립한다고 판시.
[7]
2심에서 고소 취소는 불가능하지만, 예외적으로 1심 판결 이후 혼인하거나 이혼 소송을 취하하면 고소 취소를 한 것과 같이 본다.
[8]
자신에게 잘못이 있다 하더라도 '위자료 주고 끝내면 그만이지'라는 식의 조치를 말한다.
[9]
본인 명의의 재산이 없다는 식으로. 실제로 간통죄가 없어지자 위자료가 내려가는 현상이 벌어지고 있다. 조금이라도 받을 것이냐. 안 받을 것이냐.
[10]
이는 법원의 위자료 산정액이 간통죄 폐지 전보다 낮아진 것에도 이유를 찾을 수 있다.
[11]
어차피 이혼 소송을 제기해야(즉, 이미 서로 또는 혼자 상대에게 질려버린 상태) 간통으로 형사 고소가 가능하므로, 혼인 관계의 유지를 위한다는 취지는 무용지물이다.
[12]
여담으로, 각종 형법 교과서나 문제집에서도 간통죄는 국내에서는 처벌하고 국외에서는 처벌하지 않는 범죄의 대표격으로 나왔었다. 예로는 '서로 배우자 있는
독일인 남성 A와
한국인 여성 B가
뉴질랜드에서 1회 정교하였을 경우, A는 형법 제6조 단서에 따라 벌하지 아니한다'라든가, '대한민국 영역 내에서 배우자 있는 자가 간통한 이상, 그 간통죄를 범한 자의 배우자가 간통죄를 처벌하지 아니하는 국가의 국적을 가진 외국인이라 하더라도 간통행위자의 간통죄 성립에는 아무런 영향이 없고, 그 외국인 배우자는 형사소송법의 규정에 따른 고소권이 있다'라는 판례라든가. 참고로 대법원은 '법률의 부지는 용서받을 수 없다'는 태도를 견지하고 있기 때문에, 아무리 간통죄를 처벌하지 않는 나라의 외국인이라도 이로 인해 무죄가 될 수는 없다.
[13]
물론 자유는 타인의 권리를 침해하지 않는 경우에 국한되어 행사될 수 있는 것이다. 그것이 남성이든, 여성이든 소위 '불륜'의 대상이 성관계를 동의하지 않고 있음에도 불구하고 그것을 강행하는 것은
강간죄가 성립되며, 또 성립되어야 한다. 이 경우 그것이 범죄인 이유는 그 상대방이 내연녀(남)이기 때문이 아니라, 그 역시 타인의 신체에 대한 권리를 침해하는 범죄행위이기 때문이다. 간통이 합법이며 정당한 행위라는 것은 어디까지나 그 상대방이 그에 자발적으로 동의하는 경우에 한한다.
[14]
결혼전 여친 사이에서 생긴 아이의 뒤늦은 등장 등.
[15]
나머지 4번은 1990년, 1993년, 2001년, 2008년
[16]
단, 헌법재판에도 일사부재리의 원칙이 적용되므로 동일한 청구인이 동일한 사건에 대하여 위헌법률심판이나 위헌심사형 헌법소원을 재청구하는 것은 불가능하다.
[17]
③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.
[18]
옥소리의 경우 2008년 12월 17일에 간통죄로 징역 8월 집행유예 2년이 내려져 확정되었으므로 재심을 청구하면 된다. 다만 2008년 10월 30일 이전 확정판결이 문제가 된다. 모 50대 여성이 2008년 8월에 간통죄 확정판결을 받아 하급심에 재심청구를 했으나 기각되고 대법원 재항고 후 전원합의체에 넘겨져 파기환송 결정을 받고 재심을 청구할 수 있다고 본 판례가 있다.
2015모1475.
[19]
간통죄와 중혼죄의 차이는, 간통죄는 배우자 있는 자와 성기간 결합행위가 있었다는 자체에 대해 형사처벌을 한다는 것이어서 개인의 성적자기결정권 등의 침해여부가 헌법상 위헌소지에 대해 문제가 될수 있는 부분를 가려볼 수 있겠으나, 중혼죄는 배우자 있는 자가 혼인관계 해소 전 제3자와 사실혼 관계를 유지하는게 배우자 상대방에 대한 혼인관계의 본질에 대한 침해로 형사처벌을 하겠다는 것이라 헌법 36조에 따라 혼인관계의 성립과 유지는 국가가 보호하므로 위헌여부를 따질 소지가 없게 된다.
[20]
사회적 비난 가능성이 아예 없다고 보는 경우도 있고, 만약 있더라도 개인의 도덕과 윤리에 맡기는 경우도 있다.
성매매의 비범죄화 주장은 대체로 성매매를 합법화하자는 내용이다.
[21]
일례로,
류여해 같은 법학자는 '
경범죄처벌법이 정한 행위들은 형벌이 아니라 과태료에 처해야 옳다'고 주장한다.
[22]
가장 많은 예가
채무불이행을 근거로 채무자를
사기죄로 고소하는 것. 채무를
고의로 불이행하는 경우라고 하더라도 채무불이행은 민사사건일 뿐 형사사건 즉
범죄가 아니다.
[23]
2023 정부포상지침 참고. 이외에 음주운전, 사기죄, 횡령죄, 성범죄, 강도 및 절도죄, 상해죄, 도박죄 등도 포함이다. 즉 형사처벌은 없을지언정 공무원징계령 상의 간통죄는 이런 무시무시한 죄목들과 공식적으로 최소 동급이라는 의미다.
[24]
하지만
일부다처제 문서에서도 볼 수 있듯이 부유층을 제외한 대부분의 사람들은 돈과 권력이 없어
일부일처제를 따르고 있다. 사실 몇몇 부유층들도 아내 하나만 보고 살아가는 경우가 있기는 하다.
모로코 국왕이 이런 케이스. 아예 대놓고 아내를 더 들이지 않겠다고 맹세했다. 만약 어기면
알라에게 야부리를 턴 최악의 신성모독죄