신체의 자유

1. 개요

대한민국 헌법 제12조
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포· 구속· 압수· 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

대한민국 헌법 제13조
① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
③ 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

신체의 자유란 자유권적 기본권 중 하나로서 신체의 완전성이 훼손되지 않을 자유와 신체활동을 외부의 간섭 없이 자율적으로 행할 수 있는 자유를 의미한다. 헌법 제12조 및 제13조에서 규정하고 있으며, 가장 기본적이고 자연적인 자유로서 자유권적 기본권 중에서 가장 앞에 있다.

헌법 제12조는 기본적이고 원칙적인 규정만 명시하고 있고 자세한 내용은 형사소송법에서 다룬다. 그러나 그런 것 치고는 좀 빽빽하다는 지적이 있다. 이는 과거 1950~80년대의 대한민국에서 법의 이름하에 수사 과정에서 많은 인권 침해, 특히 신체의 자유 침해가 일어났던 점에 대한 반성적 고려 또는 반작용이라고 볼 수 있다.

신체의 자유를 보호하기 위한 법률로 인신보호법 등이 있다.

2. 역사

자유인은 동등한 사람들의 적법한 판결에 의하거나 법의 정당한 절차에 의하지 아니하고는 체포 구금되지 아니하며 재산과 법익을 박탈당하지 아니하고 추방되지 아니하며 또한 기타의 방법으로 침해되지 아니한다.

- 마그나 카르타

과거 전근대적 국가는 시민의 신체의 자유를 심각하게 억압했으며, 영국의 마그나 카르타에서 처음 언급된 '자유민의 신체의 자유 보장' 및 '적법절차의 원칙'이라는 개념이 현대 헌법에서 위와 같이 구체화되었다.

대한민국 제헌 헌법에서는 현재와 같이 많이 있지는 않았다. 현행 헌법 중 제12조 제1항, 제3항, 제4항, 제6항만 규정되어 있었다.

<rowcolor=#fff> 헌법	내용
제헌 헌법	제9조 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구금, 수색, 심문, 처벌과 강제노역을 받지 아니한다. 체포, 구금, 수색에는 법관의 영장이 있어야 한다. 단, 범죄의 현행 범인의 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 수사기관은 법률의 정하는 바에 의하여 사후에 영장의 교부를 청구할 수 있다. 누구든지 체포, 구금을 받은 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리와 그 당부의 심사를 법원에 청구할 권리가 보장된다.
5차 개헌	제10조 ②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다. ⑤누구든지 체포ㆍ구금을 받은 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다. 사인으로부터 신체의 자유의 불법한 침해를 받은 때에도 법률이 정하는 바에 의하여 구제를 법원에 청구할 권리를 가진다. ⑥피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때, 또는 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인 때에는, 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다. 제11조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다. ②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한 또는 재산권의 박탈을 받지 아니한다.
7차 개헌	제10조 ⑤, ⑥ 삭제
8차 개헌	제11조 ⑤, ⑥ 도입 제12조 ③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
9차 개헌	제12조 ⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.

이후 5차 개헌 이전까지 위 조항이 유지되다가, 4.19 혁명을 기초로 촉발된 5차 개헌에서 신체의 자유 내용이 대폭 보강되었다. 제12조 제5항의 미란다 원칙을 제외한 나머지 제2항(고문금지와 진술거부권), 제7항(자백의 임의성 법칙과 자백배제법칙)이 추가되었으며, 제13조의 제1항 및 제2항(형법불소급의 원칙 및 소급입법금지의 원칙)도 추가되었다.

이후 유신헌법( 7차 개헌)에서는 제6항(체포구속적부심사청구권) 및 제7항(자백의 임의성 법칙과 자백배제법칙)이 삭제되었다가 8차 개헌 때 제6항과 제7항이 복구되었다. 이 때 제13조 제3항의 연좌제 금지원칙도 추가되었다.

현행 9차 개헌에서는 8차 개헌에서 제5항의 미란다 원칙이 추가되면서 현행체제가 만들어졌다.

3. 내용

크게 제12조와 제13조로 나누며, 각각 7개의 항과 3개의 항으로 구성되어 있다. 참고로 헌법 제12조는 대한민국 헌법에서 가장 많은 항을 가진 조항이다.[1]

이 외에도 제27조 제1항의 재판을 받을 권리와 제4항의 무죄추정의 원칙도 신체의 자유와 직접적인 관련이 있는 조문으로 뽑힌다. 다만, 이들 권리 자체는 권리구제의 권리로서 그 기초가 자유권적 기본권인 신체의 자유와는 내용을 달리한다.

3.1. 제12조

3.1.1. 제1항 신체의 자유, 강제처분 법정주의와 죄형법정주의

대한민국 헌법 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포· 구속· 압수· 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

제1항 1문은 일반적인 신체의 자유를 규정하며, 2문은 현대 형사소송법의 대원칙인 강제처분 법정주의[2]와 적법 절차의 원리, 그리고 형법의 대원칙인 죄형법정주의를 규정하고 있다.

헌법재판소는 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역은 예시에 불과하며 본인에게 불이익 또는 고통을 주는 모든 제재는 이 적법절차의 원칙을 반드시 준수해야 한다고 판시한 바 있다. 특히 여기서의 적법한 절차란, 형식적/절차적 적법성뿐 아니라 법률 내용이 헌법적으로 정당화되는 경우를 총칭한다고 함으로써 헌법가치의 구현을 요구하고 있다.

제1항에 있는 강제처분에 대해서는 아래와 같다.

체포, 구속 : 범죄혐의자에 대한 수사의 필요 때문에 개인의 행동의 자유를 박탈하고 격리시키는 행위이다. 체포는 48시간, 구속은 10일이 원칙이며, 구속의 경우에는 피의자 구속과 피고인 구속이 모두 필요하다. 체포의 경우에는 영장을 필요로하지 않는 경우가 있지만( 긴급체포, 현행범체포), 구속의 경우에는 반드시 영장이 필요하다.
압수, 수색 : 압수란 수사를 위해 증거물을 강제로 취득하는 행위를 말하고, 수색은 압수할 물건이나 체포할 사람을 발견하기 위해 사람의 주거·물건·신체를 뒤지는 행위를 의미한다. 원칙적으로 영장에 의한 압수·수색만이 인정되지만, 긴급체포, 현행범체포시에는 무영장 압수·수색도 가능하며, 사전 영장에 의한 체포에서도 현장의 압수·수색은 영장없이 가능하다.
심문 : 수사과정에서 형사사건의 실체적 진실을 발견하기 위한 질문과 답변행위를 의미한다. 강제처분인 위의 행위들과 달리 피의자신문은 임의수사가 원칙이며, 피의자의 의사에 반하여 심문할 경우 그 증거능력은 원칙적으로 위법수집증거에 해당한다.

이러한 강제처분의 경우에는 적법절차의 원칙이 적용되어야 하며, 적법절차에서 벗어난 경우에는 위헌이 된다. 또한 헌법재판소는 이와 같은 적법절차의 원칙이 형사절차뿐 아니라 국가작용, 즉 의회의 입법작용이나 행정상의 불이익처분에도 이루어져야 한다고 판시하였다. 다만, 신체의 자유는 개인에 대한 불이익처분에 대해서만 인정되기 때문에 국가기관으로서 부과되는 불이익처분인 탄핵에서는 적법절차의 원칙이 적용되지 않는다.( 2004헌나1결정)

따라서 징계처분에서도 적법절차가 적용되며, 이런 경우에는 사항의 성질, 당사자의 사익, 국가작용의 효율성, 당사자의 불복가능성, 절차에 소요되는 비용 등을 고려하여 각 사안마다 개별적으로 심사한다. 예를 들어, 불복의 기회나 청문의 기회를 주지 않은 징계절차는 위헌이며( 2008헌마419결정), DNA 감식을 위한 시료체취에도 영장주의가 적용되어 의견진술의 기회가 부여되어야 한다는 것이 헌법재판소의 입장이다.( 2016헌마344결정)

제1항에 있는 불이익의 처분은 다음과 같다.

처벌 : 신체의 자유에 불이익을 가하는 모든 처분을 뜻한다. 주로 형벌이 여기에 해당되지만, 그 구분이 뚜렷하지는 않다.
보안처분 : 형벌만으로는 위험성을 대비하기 어려울때, 사회복귀를 위하여 취해지는 특별예방적 처분을 의미한다. 법적 근거가 반드시 필요하며, 치료감호, 보호관찰, 보안관찰, 전자발찌, 성충동 약물 치료, 치료명령 등이 여기에 해당한다. 이러한 보안처분의 경우 형벌과의 병과가 이중처벌금지의 원칙에 위배되는지에 대한 논란이 있다.
강제노역 : 본인의 의사에 반하여 부과되는 노동을 말한다.

죄형법정주의란 신체의 자유를 제한하기 위해서는 형법적 근거가 필요하다는 원칙이다. 법률이 아닌 것으로 범죄를 정의하고 처벌할 수 없다는 것. 대통령령이나 부령, 조례, 규칙 따위로는 안 된다. 죄형법정주의에 따라 형법에서는 구성요건 자체를 명확하게 표현하여야 하며, 해당 구체화를 행정입법에 단순 위임하였다면 위임의 구체성에 위배되어 죄형법정주의 위반이다.( 93헌바50결정) 물론, 범죄의 일부 구성요건에 대해서 대통령령으로 그 해석의 범위를 위임하거나 하는 경우가 일부 가능하긴 하다. 이를 백지형법이라고 한다. 하지만 위헌성의 위험 때문에 거의 인정되지 않는다. 우리나라에서는 형법에서 중립명령위반죄라는 것이 비슷한 형태로 존재한다. 다른 나라 간의 전쟁 시에, 중립을 지키라는 명령을 무시하고 군인이 ~~미친 척하고~~ 한쪽 편을 들면 이 죄를 범하는 것이 된다. 단 형법에서는 백지형법이 중립명령위반죄밖에 없지만, 기타 법령에서는 의외로 많이 백지형법을 볼 수 있다. 대표적으로 농식품부령(동물보호법 시행규칙)에 기타 사유를 정한 동물 학대라든가.

반대로 추상적인 개념을 사용하였다고 하더라도 다의적으로 해석될 우려가 없으며, 일반상식을 가진 사람에 의하여 일의적으로 파악될 수 있다면 죄형법정주의에 위반되지 않는다.( 88헌가13결정) 다만, 이러한 경우에도 유사한 사안에 대해서 형벌을 인정하는 유추해석은 원칙적으로 금지된다. 반대로 피고인에게 유리한 유추해석은 인정된다.

보다 자세한 내용은 죄형법정주의 문서 참조.

3.1.2. 제2항 고문금지, 진술거부권

대한민국 헌법 제12조 ② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

제2항 역시 역사적 발전에 따라 형사절차에서 빈번하게 이루어졌던 고문을 헌법적 차원에서 금지하고 있으며[3], 그 뒤에는 바로 진술거부권을 규정하고 있다. 만약 수사기관이 수사과정에서 피의자에게 진술거부권이 있음을 알리지 않았다면 이 수사결과는 증거로서 능력이 없다. 여기서의 진술거부권은 ① 형사상 불리한 진술이어야 하므로 단순히 명예를 훼손할 우려가 있다든가 행정상 처분을 받는 것은 여기의 진술거부권을 행사할 수 있는 경우가 아니며, ② 자기에게 불리한 진술이어야 하므로 타인에게 불리한 진술은 법이 따로 진술거부권 등을 규정하지 않은 한 진술하여야 한다는 것을 의미한다. ③ 강요란 앞의 고문은 물론이고 심지어 제37조 제2항에 의한 법률의 제한으로써도 이를 할 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장인데, 왜냐하면 어떤 수단을 동원하든 진술을 강제하는 것은 결국 진술거부권의 핵심적 내용을 침해하는 것이 되어 기본권 제한의 한계를 넘어선다고 보기 때문이다. 한편 진술거부권 자체는 헌법이 보장하고 있는 권리인데 반해, "진술거부권을 고지받을 권리"는 헌법적인 권리가 아니기 때문에(형사소송법상의 권리이다), 설령 진술거부권이 존재하는 경우에도 진술거부권을 고지해야 하는 의무가 법적으로 없는 경우에는 문제가 되지 않으며, 그 결과 진술거부권이 결과적으로 제한되었더라도 문제가 되지 않는다.

3.1.3. 제3항 영장주의, 현행범체포와 긴급체포

대한민국 헌법 제12조 ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

제3항도 형사소송법의 대원칙인 (사전) 영장주의 [4]를 규정하고 있고, 그 예외로서 현행범체포와 긴급체포를 규정하고 있다. 정신보건법 제24조가 헌법재판소에서 헌법불합치 판정을 받은 이유가 바로 이 조항을 위반하고 법관이 아닌 정신건강의학과 의사의 자의적인 판단에 의해 현행범이 아닌 사람에게 강제입원이라는 인신구속을 행할 수 있게 했기 때문이다.

영장주의는 체포, 구속, 압수, 수색과 같은 강제처분에 적용된다. 긴급체포, 현행범체포 등은 무영장으로 가능하지만, 사후구속영장을 청구하지 않으면 48시간 이후에 석방해야 한다. 또한 압수와 수색의 경우에도, 상대방의 동의를 얻을 수 없는 경우에는 준현행범인 경우에 한하여 채혈을 할 수 있지만, 이 경우에도 사후에 압수영장을 받아야 한다. 이 때 압수영장을 받지 않았다면 위법수집증거로서 증거능력이 상실된다.( 2009도1209판결) 법관에 의한 영장만이 인정되므로, 특별검사가 발부하는 동행명령장은 영장과 같은 효력이 없다. 따라서 이 경우에 출석을 강제할 경우에 영장주의 원칙에 위배된다.( 2007헌마1468결정)

다만, 강제처분에 한해서만 적용되므로 형사절차인 강제처분이 아닌 일반 행정절차에서는 영장주의가 적용되지 않는다. 대표적으로 징계절차가 여기에 해당한다. 그러나 이 경우에도 위의 적법절차 원칙을 지켜야 하며, 영장주의와는 별개의 문제이다.( 2013헌바190결정) 또한 간접적인 제재 역시 영장주의를 필요로 하지 않는다. 수사기관이 지문채취를 요구하고, 피고인이 이를 거부하면 벌금형을 내리겠다는 처분은 간접적인 수단을 이용한 것에 불과하므로 영장주의가 적용되지 않는다.( 2002헌가17결정)

무죄 추정의 원칙에 의해 유죄판결을 받기 전까지는 무죄로 추정되므로 불구속수사가 원칙이다. 또한 체포는 최대 48시간, 구속은 최대 10일이 원칙이며, 사안에 따라 경찰에서 한번, 검찰에서 한번 더 연장할 수 있다.[5] 하지만 국가보안법과 같은 경우에는 과거 최대 50일까지 구금할 수 있도록 하였는데, 이에 대해서는 이를 정당화할 수 없다고 하여 위헌결정을 내렸다.( 2002헌마193결정) 따라서 현재는 국가보안법 사건에 대해서는 검찰의 2회 연장으로 그 구속기간이 축소되었다.

영장청구는 검사만이 신청할 수 있다. 이렇게 검사에게만 영장청구권을 독점하게 한 이유는 다른 수사기관이 영장을 임의로 청구하여 나타나는 인권침해를 막고자 하기 위함이었다. 그러나 검경 수사권 조정에서 이 부분에 대한 이의가 제기되었으며 핵심적인 쟁점이기도 하였다. 헌법상 영장청구를 검사의 권한으로 못박고 있어 경찰에게 대폭적으로 수사권을 이양하더라도 일정한 검사의 통제를 받아야 하는 문제가 남는다. 이를 해소하기 위해 헌법개정하여 경찰에 영장청구권을 부여하거나 검찰을 수사기관(수사청)과 기소기관(기소청)으로 둘로 나누어 수사기관에 영장청구권을 독점하게 하여 두 기관 간의 상호견제를 시키는 방안 등이 제기되고 있다.

한편 2021년 1월 28일, 헌법재판소는 헌법에서 해당조항이 규정한 "영장신청권자로서의 검사"를 "검찰청법상 검사"만으로 한정하지 않는다고 판시하였다( 2020헌마264결정). 즉, 검찰청 소속이 아닌 공수처의 수사처검사들이 영장을 청구하는 것이 헌법에 위배되는 것인지에 대한 판단으로서 헌법에서의 "검사"가 단순히 검찰청법상 검사만을 특정하지 않는다. 그 예로 군검사나 특별검사 등이 더 있다.

비상계엄이 내려진 경우에는 영장제도에 특별한 조치를 취할 수 있다.^{대한민국 헌법 제77조 제3항} 그런데 이 특별한 조치에 대해서는 학계에서도 논란이 있는데, 완전한 무영장 체포·구속은 영장제도의 본질에 반하므로 허용할 수 없다는 것이 학계의 견해이다.(헌법위원회결정 4286헌위2) 즉, 사전영장이 원칙이 아닌 사후영장을 허용하는 것이 이 '특별한 조치'에 해당한다는 것.

3.1.4. 제4항 변호인의 조력을 받을 권리

대한민국 헌법 제12조 ④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

제4항은 피의자 또는 피고인의 기본권으로서 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하였다. 헌법 조문에는 '체포 또는 구속을 당한 때'로 한정하고 있으나, 헌법재판소는 이를 넓게 해석하여 불구속상태인 임의동행 피의자나 내사자 역시 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 수 있는 주체가 된다고 하였다.( 2000헌마138결정)

또한 변호인의 조력을 받을 권리에는 ① 변호인을 선임할 권리, ② 변호인과의 접견교통권, ③ 서신의 비밀보장, ④ 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리, ⑤ 변호인을 통하여 소송관계서류를 열람·등사하고 공격, 방어할 수 있는 권리 등이 포괄적으로 포함되어 있다. 따라서 형사관계인이 변호인과 피의자 사이의 대화내용을 가깝게 들을 수 있거나, 사진을 찍는 등의 환경의 경우에는 접견교통권을 침해하는 것으로서 위헌이다.( 91헌마111결정) 그리고 이 과정에서 획득한 증거(특히, 자백)들은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 다만, 서신 교환의 경우에는 검열할 수 없는 것이 원칙이지만, 변호인로부터 온 서신이 맞는지, 아니면 마약과 같은 소지금지품을 도입하는지의 여부를 확인하기 위해 그 내용을 확인하는 것 정도는 허용된다.( 92헌마144결정)

헌법재판소는 변호인이 피구속자를 조력할 권리에 대해서도, 변호인의 조력을 받을 권리와 동전의 양면 같은 것으로서 헌법상 기본권이 된다고 하였다. 그러나 형사절차가 종료되어 수용 중인 수형자에게는 변호인의 조력을 받을 권리가 인정되지 않는다.( 96헌마398결정)

2문의 경우에는 국선변호인 제도에 대해 다루고 있다. 국선변호인은 형사소송법 제33조에 규정되어 있으며 필요국선, 청구국선, 재량국선으로 나누어진다. 만약 국선변호인을 선임해야할 필요국선 사건인데, 변호인을 선임하지 않았다면 위법하다.( 2010도881판결) 다만, 형사피고인에 대해서만 국선변호인을 인정하고 있기 때문에 피의자 상태에서의 국선변호인 선임을 의무가 아니다. 실제로도 형사소송법에서는 피고인에 대한 국선변호인만을 의무로 두고 있다. 이 때문에 피의자에 대한 국선변호인이 없는 것은 변호사를 접견할 권리를 보장해주지 못한다는 의견도 있다.( 2007헌마1126결정 중 재판관 김종대 반대의견)

3.1.5. 제5항 미란다 원칙

대한민국 헌법 제12조 ⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.

제5항은 그 유명한 미란다 원칙 [6]을 헌법적 조문으로 구체화한 것이다. 아울러 그 후에는 '체포/구속사실통지제도'를 규정하고 있다. 모두 형사소송법에 구체화된 기본권들이다.

체포/구속사실통지제도에서 '법률이 정하는 자'란 피고인, 피의자 본인과 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 중 피고인이 지정한 자를 말한다.^{형사소송법 제87조} 이러한 고지는 체포나 구속 즉시 이루어져야 하며 서면에 의한 방식으로 행해져야 한다.

3.1.6. 제6항 체포구속적부심사청구권

대한민국 헌법 제12조 ⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.

제6항은 체포구속적부심사청구권을 규정하고 있는데, 자유권적 기본권을 규정한 부분에서 유일하게 청구권적 기본권의 성격을 가진 권리라고 해석된다. 상세는 체포구속적부심사 문서 참조. 이 조항은 입법자에게 형사상 체포·구속 뿐만 아니라 행정상의 체포·구속에 대하여도 체포ㆍ구속된 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 체포ㆍ구속 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차를 마련하라는 데 의미가 있다.[7] 행정상 또는 사인에 의한 체포ㆍ구속에 관한 심사는 인신보호법에서 그 절차를 규정하고 있다.

과거에는 체포구속적부심사를 신청하여도, 검사가 구속적부심의 실효성을 막기 위해 곧바로 기소하는 경우가 있었다. 이렇게 적부심 청구 이후 곧바로 기소를 하게 되면 피의자의 신분을 상실하여 적부심을 진행할 수 없게 되므로 부당한 구속을 막고자 하는 적부심사 제도의 목적을 달성할 수 없게 되었다. 이를 전격기소라고 하였다. 헌법재판소는 이러한 전격기소에 대해서 헌법불합치 결정을 내렸고, 따라서 현행에서는 구속적부심 청구 이후 기소가 되어도 구속적부심사는 그대로 심리할 수 있도록 하였다.( 2002헌바104결정)

3.1.7. 제7항 자백의 임의성 법칙과 자백배제법칙

대한민국 헌법 제12조 ⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

제7항은 자백의 임의성 법칙과 자백배제법칙을 규정하고 있는데, 이는 근대형법의 '자기부죄금지의 원칙'[8]을 헌법적 차원에서 규정한 것으로서, 각각 자백의 증거능력과 증명력을 제한하는 조문이다. 자백 문서 참조.

3.2. 제13조

3.2.1. 제1항 형벌불소급의 원칙, 이중처벌금지의 원칙

대한민국 헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

제1항은 대한민국 헌법 12조 1항의 2문에서 선언한 죄형법정주의의 몇 가지 파생 원칙 중 하나인 형벌불소급의 원칙 또는 행위시법주의와 이중처벌금지의 원칙을 규정한다. 여기에서의 '처벌'은 제12조 제1항에서의 처벌과는 달리, 형법상 형벌에만 한정된다고 해석하는 것이 헌법재판소의 입장이다.

3.2.1.1. 형벌불소급의 원칙

행위시법주의 또는 형벌불소급의 원칙을 예시로 들어 설명하면 다음과 같다. 원래 유사강간죄라는 죄명은 2012년에 제정되었다.[9] 그런데 2011년에 A라는 사람이 유사강간을 범했고, 이후 2013년에 검거되었는데 이 사람을 새로 만든 유사강간죄의 죄명으로는 처벌할 수는 없다는 것. 즉 행위 시에 제정된 법률에 의해서만 처벌받을 수 있다는 것이 행위시법주의, 형법불소급의 원칙이라고 한다. 이러한 원리는 유무죄에뿐만 아니라 형량에도 적용되어서, 도둑질이 징역 1년일 때 절도를 했는데, 체포-조사-재판 기간 중 법이 바뀌어서 징역 2년으로 바뀌면 2년이 아니라 1년을 적용 받게 된다.

아주 가끔씩이지만 이 원칙이 깨지는 경우가 있다. 대표적으로 전두환 및 노태우 전 대통령을 처벌하기 위하여 제정된 5·18민주화운동 등에 관한 특별법에서의 공소시효 논란이다. 이 경우 헌법재판소의 입장은 형벌불소급의 원칙은 실체법인 형법상의 규정을 소급하여 적용하는 것이 금지된다는 것이지 실체법을 구현하는 절차법의 소급은 가능하다는 것이다. 이러한 입장에 따라 이 사건의 특별법으로 공소시효의 배제 조항을 합헌이라고 판시하였다.( 96헌가2결정) 물론 이렇게 절차법을 소급적용 하는 경우라도 절차법은 언제든 소급하여 적용할 수 있다고 해석하지 않고 신중한 입법 논의를 거쳐줄 것을 헌법재판소는 요구한다. #

보호감호, 전자발찌와 같은 보안처분의 경우에는 형벌불소급의 원칙에 적용받지 않는다. 이들은 엄밀히 말해서 형벌이라기보다는 행정처분에 해당하기 때문. 따라서 형벌불소급의 원칙이 아닌 일반적인 불소급의 원칙과 신뢰보호의 이익에 따라 그것을 심사한다. 보호감호의 경우에는 형벌과 유사하게 신체의 자유를 구속하기 때문에 소급입법에 대해 위헌처분을 받았고,( 88헌가5결정) 전자발찌의 경우에는 소급입법에 의해 합헌 처분을 받았다.( 2010헌가82결정) 이 때에는 일반적인 불소급원칙을 적용하고, 이후 과잉금지원칙에 따라 그 합헌성을 심사한다.

형법불소급의 원칙은 헌법 제37조 제2항의 일종의 특별법이라고 보는 것이 헌법학계의 시각이다. 즉, 불소급의 원칙은 민사법, 형사법 영역을 가릴 것 없이 모두 적용되지만, 형사법에 한해서 불소급의 원칙을 더 강조한 것이라는 것이다. 따라서 형벌불소급의 원칙은 더욱 강하게 적용되어 헌법 자체를 뜯어고치는 경우가 아니라면 진정소급입법의 예외를 인정할 수 없다. 반대로 민사법의 경우에는 특정한 경우에 진정소급입법이 가능하다.

3.2.1.2. 이중처벌금지의 원칙

이중처벌금지의 원칙은 또 하나의 범죄에 한 번 벌 받으면 끝이고 여러번의 법적 처벌을 할 수 없다는 말이다. 이를 일사부재리의 원칙이라고도 한다. 국민방위군 사건 때 이기붕은 일사부재리 원칙을 어기고 고위 관계자를 다시 재판해서 모조리 총살시켰다.

보호감호 처분과 형벌을 동시에 부과하는 것은 원칙적으로 금지되지는 않으나, 보안처분이 신체의 자유를 과도하게 제한한다면 이에 따르는 적법 절차가 있어야만 합헌이 된다.( 88헌가5결정, 2014헌바475결정) 누범을 처벌하는 규정 역시 이중처벌금지의 원칙에 위반되는 것이 아니다. 이 역시 앞서 일어나 범죄를 다시 처벌하는 것이 아니라, 뒤에 발생한 범죄에 대한 비난가능성이 크기 때문에 가중하여 처벌하는 것이기 때문이다.( 93헌바59결정)

이중처벌금지의 원칙은 형벌에만 한정되므로 행정상의 처분의 경우에는 이중처벌금지의 원칙을 구성하지 않는다. 대표적으로 행정법의 위반행위로 형벌을 받고, 같은 이유로 과태료 [10]를 받았다고 하더라도 이중처벌이 아니다.( 92헌바38결정) 마찬가지로 면허정지처분과 과징금을 부과하더라도 이중처벌에 해당하지는 않는다. 그러나 이와는 별개로 과잉금지원칙을 적용할 수 있어, 법익의 균형성을 훼손한 과한 행정처분의 경우에는 위헌판결이 나올 수도 있다.( 2001헌가25결정)

이중처벌금지의 원칙은 헌법상 국가권력만이 지켜야할 원칙이다. 즉, 외국에서 확정판결이 내려져 형의 집행을 받은 범죄자를 동일한 범죄에 대하여 소추 및 처벌하는 것은 가능하다. 다만, 외국에서 집행받은 형은 국내에서 선고한 형에 반영되어야 한다. 예를 들어, 국내 재판에서 10년 징역형이 내려졌는데, 해당 범죄자가 이미 미국에서 8년의 징역을 살다온 경우, 8년을 산입하여 2년만을 선고하여야 한다. 원래는 이 규정이 임의규정이라 법원이 감면하지 않을 수도 있었으나, 2013헌바129결정으로 위헌 판정이 나와 강제규정으로 바뀌었다.

3.2.2. 제2항 소급입법금지의 원칙

대한민국 헌법 제13조 ② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.

제2항은 형벌불소급의 원칙의 확장으로 재산권과 참정권영역에서의 소급입법금지의 원칙을 규정한다.

이 조문은 1962년 5차 헌법 개정 당시에 도입되었다. 당시 1960년의 소급입법개헌(4차 개헌)에 따라 과거 이승만 정권파들의 재산환수가 이루어졌는데 이러한 소급입법에 대해서 비판하는 사람들이 많았다. 부정한 짓을 저지른 것은 맞지만 소급입법금지원칙까지 무시하면서 처벌할 필요가 있었냐는 것. 이에 박정희가 정권을 잡은 1962년 개헌 때에 조항이 추가되었다. 참고로 이 원칙은 제1항과 동시에 도입된 것이다. 즉, 제1항과 제2항은 정치사적으로 동일한 의미에서 도입된 조문들이다.

헌법학적으로는 제1항의 불소급 원칙과 제2항의 불소급 원칙은 그 성질이 다르다. 제1항의 불소급 원칙은 형법에 적용되는 것으로서 제12조 제1항의 신체의 자유와 연관되어 있고, 제2항의 불소급 원칙은 재산권 및 참정권에 대한 불소급 원칙이라서 제12조의 신체의 자유보다는 제37조 제2항에 있는 자유와 권리의 제한 쪽의 내용에 더 가깝다. 특히 헌법재판소가 재산권과 관련된 소급입법 금지의 판결을 할 때 근거로 쓰이는 조문은 제13조 제2항에 해당한다.( 2001헌마93결정) 즉, 재산권의 소급입법에서는 제37조 제2항의 일반원칙을 적용하지는 않는다.

제13조 제2항의 소급입법금지의 원칙은 진정소급입법 금지에 해당한다.( 2002헌바15결정) 즉, 부진정소급입법에까지는 제한되지 않는다. 예컨대, 향후 수급할 연금을 삭감하는 재산권의 침해는 소급입법금지의 대상이 아니다.

3.2.3. 제3항 연좌제 금지원칙

대한민국 헌법 제13조 ③ 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

제3항은 연좌제 금지원칙을 규정한다. 이는 자기책임의 원칙(형사책임 개별화의 원칙)을 천명하는 것으로서, 조문에서는 '친족의 행위로 인한 불이익한 처우'에 한정지어서 금지하고 있지만, 판례에서는 사실상 자기책임의 원칙에 반하는 연좌제 자체를 전부 금지한 것이라고 본다.[11] 또한 신체의 자유 파트에 들어가 있기는 하지만, 신체의 자유에만 한정되지 않고 재산상의 불이익 역시 연좌제 금지의 보호대상이 된다. 2018년 빚투 운동이 떠오르면서 이 3항이 재조명되기도 했다.

행복추구권에 의해서도 자기책임의 원칙이 도출되기는 하지만, 연좌제금지의 원칙을 강조하기 위한 선언적 규정이라고 보는 시각이 있다.

선거운동 중 후보자의 배우자나 회계책임자, 선거사무장의 위법행위를 이유로 후보자에게 불이익을 주는 것이 연좌제 금지 원칙에 위반되는 것은 아니다.( 2005헌마19결정) 이 사례는 김정부 국회의원의 의원직 당선무효 사건이었는데, 부인이 수수한 뇌물에 의해서 본인이 직접 당선무효가 된 것이 연좌제에 해당하지 않느냐고 헌법소원심판을 낸 사례였다. 여기서 헌법재판소는 부정관계가 자주 발생하는 선거운동에서 배우자의 부정행위도 본인의 부정행위로 의율할 수 있다고 판단하여 연좌제 금지에 해당되지 않는다고 하였다. 즉, 관련자와 본인이 의미 있는 관련성이 있을 경우에는 관련자의 불법행위로 본인이 처벌받아도 연좌제 금지 원칙에 위배되는 것은 아니라는 것이다.

이 외에도 친일 재산을 환수하기 위한 "친일반민족행위자 재산의 국가 귀속에 관한 특별법" 역시 연좌제 금지가 아니라고 한다.( 2008헌바141결정) 친일 후손의 재산이 환수당하는 것은 친일재산에만 해당될뿐, 후손들이 직접 획득한 재산이나 친일재산 이외의 상속재산은 선조가 친일행위에서의 환수대상이 아니므로 연좌제에 해당되지 않는다고 보았다. 즉, 친일재산과 관련성이 없는 재산을 환수할 때에만 연좌제 금지 원칙에 반할 뿐, 친일재산과 관련된 재산만을 환수할 때에는 연좌제 금지 원칙에 해당되지 않는다고 본다.

[1] 공동 1위로 제53조(법률의 공포, 대통령의 재의 요구, 법률안의 확정과 발효)와 제114조(선거관리위원회)도 7개의 항으로 구성되어 있다. [2] 개인의 의사에 반하는 국가의 행위는 무조건 법에 근거가 있어야 한다는 원칙 [3] 실제적으로 고문을 금지하는 법률은 형법상의 독직폭행이다. [4] 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 사전에 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 원칙이다. [5] 즉, 피의자 구속은 최대 29일이다. 원래는 30일이지만 검찰에 인치받은 날을 중복해서 계산한다. [6] 법률용어로는 '구속이유 등 고지제도' [7] 헌법재판소 2014. 8. 28. 2012헌마686 [8] 자기부죄금지원칙(自己負罪禁止原則)이란, 자기부죄 진술거부의 특권 침해를 금지한 원칙으로서 “모든 국민에게는 자신에게 불리하다고 생각되는 진술을 거부할 권리(자기의 잘못을 말하지 않을 권리)가 있고 누구든지 그 진술을 강요할 수 없다.”는 형사상의 대원칙이다. [9] 그렇다고 유사강간한 사람을 아예 못 처벌한 것은 아니고 강제추행죄의 예에 의해 처벌받았다. [10] 과태료는 벌금과 달리 형벌이 아니다! 자세한 내용은 과태료 문서 참조 [11] 2001헌가25, 2002헌가27, 2007헌마40

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