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대한민국 헌법 제37조 제2항


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1. 개요2. 개념3. 기본권 제한의 요건
3.1. 실질적 요건3.2. 방법상의 요건3.3. 형식적 요건
4. 본질적인 내용침해금지조항
4.1. 개별 기본권4.2. 생명권의 본질성

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1. 개요

대한민국 헌법 제37조
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

대한민국 헌법 제37조 제2항은 국민의 권리와 의무에 대해 다루는 대한민국 헌법 제2장에 속하여 있으며, 국민의 자유와 권리를 제한하는 일반적 법률유보를 규정하고 있다.

대한민국에서 가장 많이 발생하는 헌법재판 중 헌법소원심판과 위헌법률심판에서는 꼭 한번씩 튀어나오는 심사기준이며, 대한민국 헌법 제1조, 대한민국 헌법 제10조이 헌법에서의 상징성을 담당한다면, 대한민국 헌법 제37조 제2항은 헌법재판의 기준이다. 실무상 가장 많이 사용되는 조문이며, 헌법학에서도 제37조 제2항에 대한 논의가 활발히 진행되고 있다.

2. 개념

기본권은 국가가 국민을 위해 부여하는 권리로서, 헌법상으로 보장되고 있다. 그러나 기본권은 절대적으로 보장되지 않는데, 기본권을 절대적으로 보장하게 된다면 타인이 가지는 권리를 침해할 수 있기 때문이다. 예를 들어, 신체의 자유를 극단적으로 보장해서 모든 범죄행위에 대해 형벌을 내릴 수 없다고 해보자. 이렇게 되면 형법의 기능이 마비되어 사회에 큰 혼란이 올 것이다.

따라서 헌법에서는 기본권을 제한할 수 있다고 하여, 이를 기본권 보장의 상대성이라고 한다. 이렇게 기본권을 제한하는 방식은 헌법으로도 제한할 수 있고, 법률로도 제한할 수 있는데, 제37조 제2항은 법률로서 기본권을 제한하는 경우이다. 그리고 이렇게 포괄적인 기본권에 대해서 법률로서 제한하는 것을 '일반적 법률유보'라고 한다.

다시 말해 헌법은 대한민국 헌법 제2장에 있는 모든 권리를 보장하지만, 이 권리는 법률에 의하여 제한할 수 있다. 예컨대 국민은 일반적 행동자유권에 따라 "운전할 때 답답하니까 안전띠 매지 않겠다고"할 수 있는 자유도 보장되지만, 법률이 "안전띠 매라"고 규정하면, 그 자유를 제한할 수 있다는 것이다. 이 때 국민은 면허 취소되고 벌금 물기 싫으면 안전띠 매야 하는데, 이러한 방식을 통해 국민의 행동자유권을 제한한다.

3. 기본권 제한의 요건

대한민국 헌법 제37조
국민의 모든 자유와 권리는 ①국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 ②필요한 경우에 한하여 ③법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

제37조 제2항의 조문을 다시 분석해보면 아래로 나누어지며, 각각 다음의 요건으로 부른다.
① 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 : 기본권 제한의 실질적 요건
② 필요한 경우에 한하여 : 기본권 제한의 방법상의 요건
③ 법률로써 제한 : 기본권 제한의 형식적 요건

3.1. 실질적 요건

기본권 제한의 실질적 요건은 그 사유가 국가안전보장, 질서유지, 공공복리로만 제한할 수 있다. 즉, 기본권의 제한은 정당한 목적을 가지고 있어야 한다는 것이 이 요건의 의의이다. 그러나 실제로 해당 기본권의 제한으로 정당한 목적을 달성했는지의 여부는 따지지 않는다. 예를 들어, 시각장애인에게만 안마사 자격증을 부여하는 법률은 공공복리(시각장애인에게 인간다운 생활을 제공하기 위한 목적)를 위한 정당한 목적만 지니고 있으면 될뿐, 실제로 시각장애인의 경제사정이 실제로 안정되었나를 보지는 않는다.[1]( 2008헌마664결정) 이를 다시 세가지로 나누면 아래와 같다.

3.2. 방법상의 요건

기본권의 제한은 필요한 경우에만 제한할 수 있다는 것을 방법상의 요건이라고 부른다. 대부분의 기본권 제한을 따지는 심판의 경우, 실질적 요건과 형식적 요건보다 이 방법상의 요건에서 위헌판결이 가장 많이 나온다. 국회에서 입법한 법률이나 행정작용은 명목상 정당한 목적을 취하는 경우가 많으므로 실질적 요건에는 문제가 없다. 실질적 요건은 의도만 좋으면 될뿐 그 공권력의 실제 결과를 따지지는 않기 때문이다. 형식적 요건도 마찬가지. 대부분의 헌법소원심판, 위헌법률심판의 대상은 법률이기 때문에, 법률로서 근거해야 한다는 형식적 요건에서도 위헌판결이 나오기는 어렵다. 즉, 실질적으로 위헌판결을 받기 위해서는 방법상의 요건에서 따져야 한다.

기본권 제한의 방법상의 요건은 크게 세가지로 나뉜다.

3.3. 형식적 요건

형식적 요건에 의하여 반드시 법률에 근거해야만 한다. 법률에 근거하지 않고서는 자신의 기본권 제한 사항에 대해서 알기가 어렵고, 법률에 있어야만 자신의 어떤 기본권이 제한될지 예상할 수 있기 때문이다.

대통령령과 같은 행정입법에 의해서도 제한될 수도 있지만, 그런 경우에도 반드시 법률에 그 근거가 있어야 한다.( 99헌마513결정) 국내법과 같은 효력을 갖는 국회의 비준을 받은 국제법 및 조약과, 긴급명령 및 긴급재정경제명령도 이에 포함된다.

비상 계엄이 선포된 경우, 헌법적 예외로서 법률에 근거하지 않고도 제한할 수 있다. 계엄 상태에서는 영장, 언론·출판·집회·결사의 자유와 정부나 법원에 관하여 특별한 조치를 취할 수 있고, 계엄법상 계엄사령관이 행정, 사법적 조치 권한이 있기 때문이다. 비록 계엄법에 근거하고는 있지만, 계엄법의 근거규정은 포괄적인 규정에 불과하고, 구체적인 기본권 제한은 특별한 법률에 근거하고 있지 않다.

4. 본질적인 내용침해금지조항

대한민국 헌법 제37조
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

나아가 제37조 제2항은 본질적 내용, 즉 기본권의 본질적 부분의 제한은 허용하지 않는다. 이를 본질적인 내용침해금지조항이라고 한다. 헌법학에서는 이 본질적인 내용침해금지조항을 (1) 과잉금지원칙의 연장선에서 바라보는 견해와 (2) 독자적인 심사기준이라고 보는 견해로 나뉜다.

(1) 과잉금지원칙의 연장선으로 보는 견해는 대표적으로 '최소침해의 원칙'과 '법익균형의 원칙'을 이 본질적인 내용침해금지조항에도 적용하려고 한다. 즉, 침해되는 기본권의 종류와 실현되는 공익의 이익을 비교하여 침해되는 기본권이 현저히 더 많은 경우에 본질적인 내용침해로 보아 위헌결정을 한다. 반대로 (2) 독자적인 심사기준에서는 본질적인 내용침해금지조항만의 별도의 심사기준이 있다고 본다. 이 견해에서는 제37조 제2항이 기본권 제한의 요건(본문)과 내용상의 요건(단서)으로 분리하고 있는데, 과잉금지원칙의 연장선으로 보게 되면 후단의 내용과 전단의 내용이 동일해지므로 조문을 분리한 의미가 없다는 것이다. 게다가 어차피 과잉금지원칙은 제37조 제2항 전단의 기본권 제한에서 적용되므로 한번 더 적용할 필요는 없다고 본다.

헌법재판소의 결정례도 (1) 입장과 (2) 입장이 나뉜다. (2)입장에 따라 본질적인 내용에 따른 심사를 시행한 경우도 있으나,( 91헌마44결정) 반대로 (1) 입장에 따라 그대로 과잉금지원칙을 적용한 결정례도 존재한다.( 95헌마108결정)

4.1. 개별 기본권

보통 본질적인 내용침해는 해당 기본권이 기본권으로서의 기능을 상실할 때에, 그 기본권의 기능 자체가 무의미해져서 본질적인 내용침해가 일어난다고 본다.

예를 들어, 형사보상청구권에 대하여 불복신청을 할 수 없는 것은 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해한 경우에 해당한다.( 2008헌마514결정) 형사보상청구권은 법률에 의하여 정해진 바에 따라 보장을 받게 되는데(헌법 제28조), 이에 대해서 불복절차를 두지 않는 것은 이러한 청구권의 의미 자체를 소멸시키기 때문이다.

또한 질권이나 저당권의 의미를 소멸시켜버리는 퇴직금우선변제 조항도 같은 이유에서 본질적인 재산권 침해로 위헌판결을 받았다.( 94헌가19결정) 원래 저당권이나 질권은 채무자로부터 우선변제를 받음으로써 그 재산권을 안전하게 확보하는 것이 먼저인데, 근로자의 퇴직금은 이러한 권리들보다 최우선으로 변제받게 하는 근로기준법 조문이 있었다. 그런데 퇴직금은 그 금액도 크기 때문에 우선하게 변제받게 한다면 오히려 저당권이 갖고 있는 우선변제의 본질이 침해된다. 따라서 헌법재판소는 퇴직금의 우선변제권에 대해 위헌판결을 하였고, 현행 근로기준법에서는 퇴직금을 제외한 임금채권 3개월, 재해보상금에 한하여만 최우선변제를 인정하고 있다.

참고로 이중배상금지 조항도 대법원에 의해서 위헌판결을 받은 적이 있다.( 70다1010판결) 군인 등이 직무상 재해를 입으면 재해보상금이나 유족연금만 받을 수 있고, 민법이나 국가배상법에 의해서는 보상받을 수 없었다는 조항이 이중배상금지이다. 이러한 이중배상금지도 국가배상청구권의 본질적인 내용을 침해한다고 하여 대법원에서 위헌판결을 내렸다.[6] 문제는 이로 인한 재정 지출이 심해지자 유신헌법 체제인 7차 개헌에서 아예 이 내용을 헌법에 때려박았다(...) 그래서 현행 9차 개헌까지도 이중배상금지가 그대로 남아있는데, 문서를 참고하면 알겠지만 많은 비판을 받는 헌법조항 중 하나이다.

4.2. 생명권의 본질성

다만 본질적인 내용침해에 생명권은 해당되지 않는다.( 2008헌가23결정) 본질적인 내용을 제한할 수 있으려면 일부를 제한할 수 있어야 하는데[7], 생명이라는 개념은 일부를 박탈할 수는 없기 때문이다. 즉, 생명권은 본질적인 내용침해금지조항이 적용되지 않는 특수한 경우인 것이다. 만약 생명권 전체가 본질적인 내용에 해당한다고 본다면, 사형제도 자체의 본질을 침해하게 되며 생명권은 어떠한 경우에도 제한할 수 없는 절대적 효력을 갖게 된다는 것이다. 따라서 헌재는 생명권을 절대적으로 보호되어야 할 권리라고 하지 않아, 일반적인 법률유보의 심사원칙인 비례의 원칙으로 심사할 수 있다고 본다. 즉, 사형제도는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성이 인정되는 경우에만 생명권을 박탈할 수 있다고 본다.

사형 제도에 대해서는 "인간의 생명을 '과잉되지 않고 적절하게' 통제한다는 것이 논리적으로 가능한가"는 문제가 주로 논란이 된다. 일단 헌법재판소는 이 문제에 대해서 생명권 역시 일반적 법률유보의 대상이 되고 생명권에 대한 제한은 생명의 완전한 박탈을 의미한다고 할 것이므로, 사형이 최소한 동등한 가치가 있는 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에 적용되는 때에는 헌법 제37조 제2항 단서의 규정이나 비례의 원칙에 반하지 아니하고(...)" 라고 판시했으면서도, "(...)시대상황이 바뀌어 생명을 빼앗는 사형이 가진 범죄예방의 필요성이 거의 없게 되거나 국민의 법 감정이 사형의 필요성이 없다고 인식하는 시기에 이르게 되면 사형을 곧바로 폐지해야 하며, 그럼에도 불구하고 형벌로서 사형이 그대로 남아 있다면 당연히 헌법에도 위반되는 것으로 보아야 한다." (둘 모두 95헌바1 판례) 라고 판시한 바 있다.


[1] 이는 과잉금지원칙의 수단의 적절성 문제에서 다루게 된다. [2] 이 과제들은 임의로 나열한 것이 아니라, 헌법 제119조에 있는 조문의 내용을 적은 것이다 [3] 다만 재산권 제한은 제23조 제1항 자체에 의해 개별적 법률유보로도 가능하다. [4] 본 판례에서는 결국 헌법불합치 판결이 나오기는 했지만, 이는 신뢰보호의 원칙 때문이 아닌, 과잉금지원칙에 위배되었기 때문이다. [5] 비사범대생들도 교원임용의 경쟁자가 되므로 상대적으로 TO가 감소한다. [6] 이전에는 대법원에서 위헌심사를 맡았다. [7] 예를 들어, 10년 동안 피해자의 신체를 구속하는 것이 일부의 제한에 해당한다.

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