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1. 개요
대한민국 헌법 제11조
① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
② 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③ 훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.
① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
② 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③ 훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.
대한민국 헌법 제2장 중 제11조의 평등권에 관한 문서.
2. 평등권의 헌법적 지위
평등권은 기본권을 규정한 대한민국 헌법 제2장에서도 특수한 위치에 있다. 평등권은 그 자체로는 독자적인 보호범위를 갖지 않고, 다른 기본권과 상호작용하면서 원칙을 규범하는 특징을 지닌 것이다. 이는 평등권이 국가와 개인의 관계가 아닌 개인과 다른 개인의 관계를 심사하는 기준이기 때문이다.다른 자유권적 기본권, 사회권적 기본권, 국가기능 참여, 권리구제 등의 권리들은 국가와 개인의 관계를 규제하고 있다. 예를 들어, 자유권적 기본권 중 하나인 신체의 자유(대한민국 헌법 제12조)를 예시로 들어보자. 신체의 자유는 국가가 어디까지 개인의 신체를 자유할 수 있는지 그 범위를 정하고 있다.[1] 쉽게 말해 신체의 자유는 그 조문 하나만으로 '어디까지 제한할 수 있는지'를 말할 수 있는 것이다.
반면, 평등권은 그 자체로는 보호범위 내용을 정할 수 없다. 다른 기본권과 결합해야 그 내용이 정해진다.[2] 예컨대, 어떤 사람이 자신에게 부당하게 많은 세금이 부과된다고 해당 세금정책이 위헌이라고 해보자. 이는 재산권과 결합하여 평등권의 위반을 주장한 것과 같다.
따라서 헌법재판소가 평등권을 기준으로 공권력을 심사할 때에는 다음 두 가지 특징이 있다.
- 심사 대상은 개인과 다른 개인과의 관계이다 : 다른 기본권의 경우에는 특정한 개인의 지위, 국가의 일정한 행위를 주요 심사대상으로 삼는다. 예를 들어, 국가가 제정한 법이 국민의 자유를 얼마나 침해하였는가가 심사대상이 된다. 그러나 평등권의 경우에는 청구권자가 다른 개인에 비해 얼마만큼 차별취급을 받는가를 중점적으로 본다.
- 독자적인 보호범위를 갖지 않고, 심사과정 자체가 다르다 : 다른 기본권의 경우에는 해당 공권력이 기본권을 제한하는가?와 그러한 제한이 정당한가?의 논증 순서[3]를 거친다. 그래서 재산권의 제한, 생명권의 제한과 같은 개념은 있다. 그러나 평등권의 경우에는 개인 간의 권리관계를 비교하는 것이므로 평등권의 제한이라는 개념은 없고, 평등권 '침해' 여부만을 판단한다.
3. 평등권의 규범 구조
평등권은 법적 평등과 사실적 평등으로 나뉜다. 일반적인 평등에서 각각 소극적 평등과 적극적 평등에 대응되는 개념이다.법적 평등은 법 앞에 평등하다라는 개념을 담은 내용이다. 즉, 국민 A, B는 법적 평등 하에서 같은 법적 처분을 받고, 기회를 받아야 한다는 것이다. 대표적으로 의무교육, 평등 선거, 근로의 평등, 양성평등 등이 여기에 해당한다. 동일한 사람에게는 동일한 처우를 받아야 한다는 소극적 평등에 해당한다. 그러나 다른 집단에 대해서는 차별이 허용된다. 이 때의 차별조치에는 과잉금지원칙을 적용하여, 차별에 있어서는 목적의 적합성, 수단의 적절성이 있어야 하고 목적과 수단 간의 비례관계에 있어야 한다.
반대로 사실적 평등의 경우에는 개인의 자유를 실현하기 위한 최소한의 조건을 국가가 보장하는 것을 의미한다. 일반적인 평등 개념에서의 적극적 평등과 대응되는 개념이다. 예컨대, 국민 A, B 중 A는 건강한 사람이지만, B는 장애인이라서 근로의 기회를 제대로 보장받지 못한다고 해보자. 이 경우, 단순히 근로의 평등만을 외치며 의무교육만 제공한다면 B입장에서는 입사시험에 있어서 제대로 된 평등조치를 받을 수 없다. 따라서 장애인인 B에게 가산점 등을 제공하여 최소한의 조건을 평등하게 만드는 것을 의미한다. 이러한 사실적 평등의 경우에는 적극적 평등의 내재적인 문제점인 자유의 가치와의 충돌이 문제가 된다. 예를 들어, 위의 건강한 A씨에게는 직업 선택의 자유, 재산권 등이 침해될 위험성을 내포하고 있기 때문이다. 이와 같은 경우에 의해서 대부분의 차별금지법의 조치들은 차별행위를 피하려고 할 때, 과도한 부담이 있을 때 이를 회피할 수 있는 규정들을 마련하고 있다.
대표적인 예시가 헌법 제32조 제4항의 여성 근로의 보호 조문.[4] 여성이 직장생활에 있어서 불리한 점[5]을 고려하여 여성을 특별히 보호하고자 하는 헌법적 요청이 조문에도 반영된 것이다. 그렇기 때문에 여성의 근로를 특별히 보호하여 사실적 평등을 추구하는 한편, 비본질적인 차이인 성별에 있어서 서로 다른 대우를 받지 않도록 하여 법적 평등을 실현하려 하는 것이다.
사실적 평등에서 더 나아가 적극적 우대조치(어퍼머티브 액션)이라는 평등의 개념도 있다. 이 또한 사실적 평등과 마찬가지로 실질적인 평등을 실현하고자 하는 정책이다. 그러나 국가가 단순히 기회에 제공하는 것에 그치는 것이 아니라 실제로 그 결과를 만드는 것에 해당한다. 예컨대 위의 장애인 B씨가 단순 가산점을 받는 것이 아니라, 장애인 할당제 등을 통해 B의 노력 여하와 관계없이 무조건 고용되도록 하는 것이다. 이러한 적극적 우대조치는 강력한 평등의 실현수단이 되지만, 다른 개인의 역차별이 된다는 논란이 있다.
4. 개별 기본권에서의 평등권
보통 평등권의 실현은 법률이나 행정처분으로 나타나는 경우가 많지만, 헌법이 명시적으로 특정한 계층에 대해 차별을 요구하거나, 보호를 요청하는 경우도 있다. 그리고 이렇게 헌법 명문상의 권리보호나 차별을 요청하는 경우에는 이른바 비례의 원칙이 적용되어 엄격한 심사원칙이 적용된다. 즉, 이 분야에서의 차별이 발생하는 경우에는 위헌이 나올 가능성이 높다는 것이다.4.1. 헌법 명문상의 차별
대한민국 헌법 제27조
②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.
대한민국 헌법 제29조
② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
대한민국 헌법 제33조
② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
③ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.
②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.
대한민국 헌법 제29조
② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
대한민국 헌법 제33조
② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
③ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.
헌법이 명문상으로 차별을 가하는 경우도 있다. 군인이나 군무원의 경우에는 일반법원이 아닌 군사법원에서 재판을 받아야 하며, 이 경우에도 특수한 범죄의 경우에는 단심재판으로밖에 처벌받을 수 없다. 또한 이들의 경우 이중배상금지의 적용을 받기 때문에 유족연금이나 재해보상금을 받게 된다면, 별도로 민법상 손해배상을 청구할 수 없다. 그리고 공무원과 방위산업체에 종사하는 사람에게는 노동3권에서의 제한이 있다.
이와 같은 차별조치는 헌법에 명문으로 적혀있기 때문에 단순 법률의 개정으로써 바꿀 수 없다. 이러한 문제 때문에 위 조문들은 크게 비판받고 있다. 특히 제29조의 이중배상금지는 개정 당시의 재정적 상황에 기인한 헌법변경이었고, 이미 한번 위헌판결을 받았기 때문에 더 문제가 되고 있다. 제33조의 공무원 및 방위산업체의 노동3권에 대한 차별조치 역시 많은 논란이 있는 편.
4.2. 헌법 명문상의 보호
대한민국 헌법 제32조
④ 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.
⑤ 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.
⑥ 국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.
대한민국 헌법 제34조
③ 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
④ 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.
⑤ 신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.
대한민국 헌법 제36조
① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
② 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.
④ 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.
⑤ 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.
⑥ 국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.
대한민국 헌법 제34조
③ 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
④ 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.
⑤ 신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.
대한민국 헌법 제36조
① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
② 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.
반대로 헌법이 특정한 집단에게 명문상 보호를 요청하는 경우도 있다. 한국 전통사회 및 사회적 구조에서 불이익을 받아왔던 여성, 연소자, 노인, 장애인, 국가유공자 등이 대표적이다. 이러한 집단들에 대해서는 헌법이 특별한 보호를 하도록 하고 있다.
5. 평등권의 효력
평등권은 행정 및 사법 절차를 기속하지만, 입법 절차 역시 기속한다. 즉, 평등권에 위배되었음을 이유로 법률에 위헌 결정을 내릴 수 있다는 것이다. 전통적으로는 입법권에 대해서는 평등권을 적용시킬 수 없다는 견해가 지배적이었다. 전통적인 평등권은 '법 앞에 평등'(법적 평등)함을 의미했기 때문에 법에 대해 동일하게 적용받을 수 있으면, 그 법 자체가 차별을 내포하고 있어도 이에 이의를 제기할 수는 없다는 것이다.그러나 현재 헌법재판소는 법률 그 자체에도 평등권의 침해를 이유로 위헌취지의 판결을 내린다. 예를 들어, 군가산점의 경우에는 제대군인이 아닌 남성과 여성, 장애인에 대한 차별을 이유로 위헌 결정을 내린 사례가 있다.( 98헌마363결정)
이렇게 헌법재판소가 입법 영역에 대해서도 평등권의 기준을 들이민 이유는, '법 앞의 평등'만으로는 모든 영역을 커버하기 힘들기 때문이다. 평등이라는 개념이 독자적인 영역을 갖지 않기 때문에, 형법, 민법, 행정법 등의 모든 영역에서 기능할 수 있다는 보편적인 특징이 있다. 반대로 다른 기본권의 경우에는 그렇지 않다. 예컨대, 신체의 자유는 주로 형법에서, 재산권의 경우에는 주로 민법에서만 기능한다. 하지만 평등권은 다른 기본권과 결합하여 그 기능을 수행하기 때문에 법 전반에 걸쳐서 평등권이 고려될 수밖에 없고, 그렇기 때문에 입법에 있어서도 심사의 기준이 된다.
6. 절대적 평등과 상대적 평등
6.1. 절대적 평등
절대적 평등은 모든 개인에게 동일한 권리를 보장해야 한다는 것이고, 상대적 평등은 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게'본다는 것이다.정치적 영역에서는 절대적 평등이 기준이 된다. 특히 평등 선거의 원칙 때문이다. 이 때문에 선거구획정이나, 비례대표의석과 같은 헌법 심사에서는 절대적 평등에 위배되는지를 기준으로 판단한다.
그러나 절대적 평등의 경우에는 엄격한 결과의 평등만을 요구하기 때문에, 정치적인 영역을 제외한 나머지 부분에서는 잘 사용되지 않는다. 대부분의 경우에는 아래의 상대적 평등에 대한 논의가 많다.
6.2. 상대적 평등
상대적 평등이란 '같은 것은 같게(수평적 평등), 다른 것은 다르게(수직적 평등)' 평가한다는 평등권의 입장이다. 위의 절대적 평등과 다르게 합리적인 사유가 있는 경우에는 이에 대한 차별을 허용한다.상대적 평등에서 말하는 차별은 직접적 차별 이외에도 간접적 차별도 포함된다. 직접적 차별은 법률에 차별의 내용을 직접 써놓은 경우이다. 대표적으로 '여성은 취업 시에 1점의 가산점을 받는다.'와 같은 법률이 있다. 간접적 차별은 법률 조문 자체는 중립적이지만, 특정 집단에게 해당 속성이 가해져있는 경우를 말한다. 예를 들어, '제대 군인은 취업 시에 1점의 가산점을 받는다.'와 같은 법률이 있다. 제대군인의 경우, 실질적으로 대부분은 남성일 수밖에 없기 때문에 사실상 성차별인 조문과 같다고 보는 것이다.
대부분의 평등권 심사의 경우에는 이 상대적 평등을 이용하여 위헌심사를 진행한다. 그러나 현실적으로 대부분의 평등권 심사의 경우에는 입법적 자율권을 넓게 보장하기 때문에 평등권에 대해서 위헌을 내리는 경우가 적다. 아래의 심사 기준을 보면 알겠지만 거의 대부분의 사안의 경우에는 자의금지의 원칙만을 적용하여 대부분 합헌으로 판결하고, 특정한 몇몇 경우에 한해서만 비례의 원칙을 적용하고 있다.
이처럼 상대적 평등에서 입법형성권을 넓게 보장하는 이유는 평등권을 판단하기 위한 기준 자체가 모호하기 때문이다. 예컨대, 정당과 노동조합 그리고 일반 단체는 그 결사목적이나, 기능, 헌법적 지위가 모두 다르다. 따라서 '다른 것을 다르게 취급한다'라고 한다면 정당과 노동조합, 일반 단체에게 선거운동의 자유를 부여할지 말지는 결국 입법자의 자유라는 것이다. 실제로 입법권의 경우에는 정당과 노동조합에 한해서만 선거운동의 자유를 부여하고, 일반 단체에게는 선거운동의 자유를 부여하고 있지 않다. 이 때, 일반 단체의 단체장이 "우리에게도 선거운동의 자유를 주세요!"라며 헌법소원심판을 걸어왔다고 해보자. 그러나 헌법재판소의 경우에는 일반 단체에게 선거운동의 자유를 별도의 헌법적 근거가 없으며, 노동조합과 일반 단체는 헌법상 다른 단체이므로 어떻게든 다르게 대우해도 상관없다는 입장이다.( 98헌마141결정) 그러나 이 때의 기준을 단순히 '단체의 결사 자유'(제21조)로만 따지면 사실상 정당과 노동조합, 일반단체 모두 같은 종류의 단체에 불과하기 때문에 모두에게 동등하게 대우해줘야 한다는 결론이 나온다. 즉, 어떤 기준에 따르는지에 따라 그 결과가 바뀌기 때문에, 헌법재판소는 입법자가 따르는 기준에 맡기겠다는 것이다.
특히 사실관계의 변동에 있어서도 이 평등권의 결정은 입법자의 넓은 재량권을 인정해준다. 한국 전통사회에는 주로 남편이 경제활동을 하고 아내는 가정생활에 힘썼기 때문에, 배우자의 사망 시 아내에게는 수급권을 폭넓게 인정해주는 경우가 있었다. 당시 아내가 연금을 수급하지 못하면 가정사적으로 어려운 경우가 많이 있었기 때문이다. 그러나 여성의 사회진출이 늘어나면서 해당 법률을 수정할 필요가 있었고, 이후 실제로 남편, 아내 상관 없이 모두에게 동등한 수급권을 보장해주도록 법률이 바뀌었다. 그러나 이러한 법률 수정이 늦었다는 이유로 헌법소원심판을 걸어온 적이 있었다.( 2006헌가1결정) 요약하자면 남녀의 사회진출에 대한 인식이 이미 많이 바뀌어왔는데, 국회에서 법을 빨리 바꾸지 않았으니 위헌이라는 것이다. 그러나 헌법재판소는 사실관계에 있어서도 이를 차별의 근거로 보는 것은 원칙적으로 입법자에게 그 권한이 있으므로 합헌이라는 판결을 냈다.
7. 헌법재판소의 평등권 심사기준
평등권 심사기준에 있어서 헌법재판소는 원칙적으로는 자의금지의 원칙을 적용하며, 사안에 따라 예외적으로 비례의 원칙을 적용하고 있다.7.1. 자의금지의 원칙
자의금지의 원칙이란 다음을 말한다.- (1) 비교의 대상을 구성할 수 있을 것을 요구한다.
- (2) 비교의 대상이 같은 상황이면 동일한 취급을 하고, 다른 상황이면 다른 취급을 할 것을 요한다.
주로 (2) 요건이 심사의 대상이 된다. '같은 상황인데 다르게 취급하는 경우'나 '다른 상황인데 같게 취급하는 경우'에 대해서 위헌결정을 내린다. 그런데 다른 상황에서의 다른 취급에 대해서는 그 정도를 따지지는 않는다. 예를 들어, 월 소득 100만원 인 사람과 월 소득 1,000만원인 사람에 대해서 서로 다른 가점을 부과하는 정책은 '소득에 따른 다양한 상황을 다르게 취급하는 것'이므로 어느 정도의 가점을 주는지는 자의금지의 원칙에서는 따지지 않는다. 즉, 월 소득 100만원인 사람에게 가점을 10점을 주는지, 20점을 주는지는 따지지 않는다는 것이다.
완화된 심사기준으로 빡빡하지 않다. 어느 정도로 다르게 취급할 것이냐의 문제는 아래의 비례의 원칙에서 검토하는데, 보통 결정문에서는 바로 "본 사안은 이러이러하니 엄격심사하겠음. 그러니 비례의 원칙"으로 곧장 넘어간다.
7.2. 비례의 원칙
차별의 종류와 정도가 합리적인지를 검토하는 것을 비례의 원칙에서 검토한다. 주로 차별을 행하는 목적과 차별의 정도가 비례관계에 있는지를 보아, 목적의 정당성, 수단의 적합성, 최소침해의 원칙, 법익균형성 등을 기준으로 심사한다. 아래 2000헌마25 사건에서는 좀 더 평등권에 알맞게 포섭시켜, (1) 차별목적의 정당성[6], (2) 차별취급의 적합성, (3) 차별효과의 최소성, (4) 차별취급의 균형성이라고 하였다.대표적인 예시로 군가산점 제도. 군가산점 제도는 여성과 남성의 성별에 따라 다르게 취급하는 것이므로 자의금지의 원칙은 통과된다. 그러나 비례의 원칙에서 평등권 침해 부분이 위헌이 되었다. 대표적으로 5%의 가산점을 매기는 것이 합격당락에 매우 주요한 요소가 되었기 때문에 비례의 원칙에 위배된다.( 98헌마363결정)
비례의 원칙은 모든 상황에서 적용되지 않는다. 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나, 차별취급으로 인하여 기본권에 중대한 제한이 가해지는 경우에 한해 적용된다. 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우는 성별, 종교, 사회적 신분(헌법 제11조), 공무담임권(헌법 제25조, 2002헌마573결정), 혼인생활의 양성평등(헌법 제36조, 2006헌가1결정)[7] 다만, 장애인의 경우에는 제34조 제5항에 있으면서도 엄격한 심사기준이 적용되지는 않는다.( 2002헌마328결정) 이렇게 헌법이 차별을 금지하는 영역에서 비례의 원칙이 적용되는 경우를 엄격한 비례의 원칙이라고 한다. 그리고 이러한 엄격한 비례의 원칙을 적용하게 되면, 대부분은 위헌결정이 나온다.
반대로 헌법에서 차별을 요구하는 경우가 있다. 대표적으로 국가유공자에게 우선적으로 근로의 기회를 제공해야 한다는 헌법규정(제32조 제6항). 이 경우, 국가유공자를 제외한 일반취업자에게 역차별이 발생할 수도 있다. 헌법재판소는 이러한 경우, 자의금지의 원칙과 더불어 비례의 원칙을 적용하지만 구체적인 심사 기준에서는 완화된 기준을 적용하는 완화된 비례의 원칙을 채택했었다.( 2000헌마25결정) 따라서 해당 판례에서는 국가유공자의 유족에 대한 가산점이 합헌이라고 판시하였다. 그러나 완화된 비례의 원칙에 대한 비판적인 입장도 많았다. 특히 헌법이 보호하는 영역에 대해서 다른 보호영역과 달리 완화된 비례의 원칙을 고수할 특별한 이유가 있냐는 것이다. 이 때문에 4년 후에는 다른 원칙과 동일하게 엄격한 비례의 원칙을 들어, 국가유공자 유족에 대한 가산점을 위헌이라고 하였다.( 2004헌마675결정)
비례의 원칙을 적용하더라도 합리적인 차별이 있을 때에는 비례의 원칙을 적용하지 않는다. 대표적으로 여성에게 병역의 의무가 부과되지 않는 것은 신체적 차이에 따른 합리적인 차별이므로 비례의 원칙에 해당되지 않아 평등권에 위배되지 않는다.( 2006헌마328결정)
7.3. 특수한 입법례에 대한 심사
아래는 헌법재판소가 제시한 별도의 심사기준은 아니지만 특수한 입법 상태 하에서의 심사기준에 대해 서술한 것이다.7.3.1. 점진적 입법에서의 평등
법을 신설하거나 개정하는 경우 전 국민에게 적용되는 것이 일상이지만, 일부 정책의 경우 재정적인 이유나 적응의 문제로 특정 지역에 한해서만 적용할 수 있다. 예를 들어, 일부 지역에 한해서만 무상교육이나 무상급식을 실시하는 것이 여기에 해당한다. 이 때,무상교육을 받지 못하는 다른 지역 주민들의 경우에는 평등권이 위배되었다고 주장할 수 있는데, 이런 경우 점진적 평등이라고 하여 대부분 합헌의 결정을 내린다.( 90헌가27결정)쉽게 말해, 어차피 너네도 나중에 법 개정해서 무상교육 적용받을테니, 지금 불평등을 주장하지는 말라는 것이다. 즉, 합리적인 이유가 있어서 점진적으로 법을 적용하는 것이라면 평등권에 위배되지 않는다. 그러나 이러한 점진적 입법에 있어서도 합리적인 이유 없이 차별하는 것은 금지된다. 예를 들어, 국가유공자의 유족의 보호범위를 정할 때, 특정 시점 이전의 유공자의 사망시기를 기준으로 보상 여부를 나누는 것은 합리적인 이유없는 차별이 된다.( 2008헌마715결정)
7.3.2. 유형화의 입법에서의 평등
법률이란 그 내용이 추상적일 수밖에 없어서 어느 정도로 유형화할 수밖에 없다. 대표적으로 경과실과 중과실로 나누어 경과실에게는 배상책임을 면책하는 대신, 중과실에는 배상책임을 부과하는 경우가 있다. 이는 명확성의 원칙과도 연결되는데, 그런데 이처럼 유형화를 하면서 그 유형 내에서는 불평등이 발생할 수 있다. 예를 들어, 20~50%까지의 잘못을 경과실, 51%~80%까지의 잘못을 중과실이라고 해보자. 55%의 잘못을 범한 사람과 75%의 잘못을 범한 사람은 그 잘못의 차이가 크지만 실제로는 둘다 같은 배상책임을 부담하게 된다. 이 때, 55%의 잘못을 범한 사람은 불평등을 주장하며 해당 법률의 위헌을 주장할 수도 있다.그러나 이러한 유형화된 불평등은 어느 정도 용인되는데, 이는 입법기술상의 한계 때문이다. 특히 확정되지 않은 사안에 대한 입법이나 행정·조세업무와 같은 대량행정 사안의 경우에는 이러한 유형화된 입법을 사용할 수밖에 없고, 각 개인의 개별성과 특수성을 고려할 수는 없다는 것이다. 따라서 "유형화된 입법을 하여 불평등을 야기했다"며 입법부작위(부진정부작위)[8]를 주장할 때에는 거의 대부분 그 신청이 기각된다.( 90헌마110결정) 이 결정례에서는 유형화된 입법기술이 평등권을 침해하지 않는 기준에 대해 '불이익이 경미할 것', '비교적 소수 집단에게 영향을 미칠 것', '평등을 실현하기 위한 조건이 중대할 것'으로 본다.
7.3.3. 체계정당성
체계정당성이란 어떠한 법률이 달성하고자 하는 가치가 다들 법질서와 균형을 이루어야 한다는 것이다. 대표적으로 기초생활보장제도에서 저소득층에게 현금을 지급할 때에는 다른 법에서 세금을 매기지 않도록 하여야 한다. 만약 현금지급에 대해서 세금을 물게 된다면 소득균형을 맞추겠다는 입법목적이 훼손되기 때문이다.( 98헌마55결정)그렇기 때문에 군가산점 제도의 위헌 판결에 있어서도 이 체계정당성이 많은 영향을 끼쳤다.( 98헌마363결정) 성차별 역시 논의의 대상이 되기는 했지만 장애인에 대한 평등에도 위배된다는 것이 헌법재판소의 주요 논리이다. 장애인의 경우에는 군대에 지원할 수 없는 데에도 제대 군인에게만 가산점을 지원해주는 것은 체계정당성에 있어서 평등을 위배한 것이다.
마찬가지로 형벌 체계상에 있어서도 체계정당성이 필요하다. 예컨대, 같은 범죄에 대해 형법에서는 징역 2년 이하만을 규정하고 있는데, 어떤 특별법에서는 징역 5년 이하를 규정하고 있다면, 공소를 제기하는 검사 마음대로 법정형을 선택할 수 있기 때문이다. 따라서 이와 같은 입법례들은 체계정당성에 있어 평등권을 침해하여 위헌판결이 내려졌다.( 2011헌바2결정)
다만, 체계정당성이 항상 존중받아야 하는 것은 아니다. 체계를 바꿀만한 합리적인 근거가 있는 경우에는 체계정당성에서 벗어나도 합헌 판결을 내린다.( 2002헌바66결정) 대표적으로 국민연금과 공무원연금은 둘 다 연금이라는 점에서는 공통되지만, 그 연금체계나 성격이 다르다고 해서 위헌이 아니다. 일반근로자와 공무원은 고용관계나 성격에 많은 차이가 있기 때문이다.
8. 평등권과 관련한 논쟁
평등권과 관련된 헌법학적인 논쟁에 대해서 다룬다.8.1. 헌법 제11조의 규정의 성질
대한민국 헌법 제11조
① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별· 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별· 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
헌법 제11조에 규정된 성별·종교·사회적 신분이 단순한 예시규정에 불과한지, 또는 열거규정으로 보아야 하는지에 대한 논의가 있다. 헌법재판소는 이에 대해 예시규정이라고 하고 있다.( 2008헌바141결정)
그러나 학계에서는 이를 열거규정이라고 보기도 한다. 성별·종교·사회적 신분 등에 대해서는 헌법재판소 자체가 엄격한 심사원칙을 적용하였고,[9] 만약 예시규정으로 볼 경우에는 거의 모든 평등권 심사에 있어서 엄격한 심사원칙을 적용해야 하기 때문이다. 그리고 사회적 신분이 개방적 개념이므로 사실상 열거적 규정으로 봐도 무방하다고 본다.
결국 예시규정과 열거규정의 논쟁은 어떤 평등권 심사에 있어서 엄격한 심사원칙을 적용하고, 완화된 심사원칙을 적용할 것인지의 문제이다. 예시규정으로 볼 경우에는 대부분의 심사에 있어서 비례의 원칙을 적용시킬 수 있는 반면에, 열거규정으로 볼 경우에는 비례의 원칙을 적용하지 못하는 평등권도 존재할 수 있기 때문이다.
8.2. 남녀평등
[1]
여기서 '그 범위'란 법률과 적법한 절차에 의해서만 체포, 구속, 압수, 수색할 수 있다는 것
[2]
다만 예외적으로 차별금지조항이나 적극적 평등실현조치는 특정한 가치를 지니고 있어 예외에 해당한다. 오히려 이 둘은 사회적 기본권과 그 구조가 유사하다.
[3]
추가로 그러한 제한이 본질적인 내용을 침해하는가?도 거치지만 실제 헌법재판에서 많이 쓰이는 경우는 없다.
[4]
대한민국 헌법 제32조 ④ 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.
[5]
이에 대해서는
성차별/종류 문서를 보면 알 수 있듯이 현재에는 논란이 있는 주제이다. 다만, 1980년대에 개정된 당시 여성의 근로상황을 고려해보면 이러한 조문을 명시적으로 적어놓았던 배경을 이해할 수 있다.
[6]
보통 비례의 원칙에서 목적의 정당성은 입법목적의 정당성을 뜻하므로 이렇게 칭하는 것이 명확하긴 하다.
[7]
특히 혼인한 부부에 대하여 누진세를 매기거나 합산과세하는 경우에 혼인공동체에 불이익한 취급을 한 것으로 보아 평등권에 위배된다고 하였다.
[8]
부진정부작위는 법을 일단 만들었으나 법이 불완전한 경우를 의미한다. 진정부작위는 법 자체를 만들지 않은 경우.
[9]
반대로
장애인과 같은 분야에서는 엄격한 심사원칙을 적용하지 않았다.