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최근 수정 시각 : 2024-11-29 20:34:58

형의 양정

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1. 개요2. 양정의 단계에 따른 형의 종류
2.1. 법정형2.2. 처단형2.3. 선고형
3. 형의 선택4. 양형의 실제 단계
4.1. 각칙 본조에 의한 가중4.2. 형법 제34조 제2항의 가중4.3. 상상적 경합4.4. 누범가중4.5. 법률상 감경4.6. 경합범의 처리4.7. 경합범 가중
4.7.1. 특칙
4.8. 정상참작감경
5. 선고형의 결정
5.1. 외국에서 집행된 형의 산입5.2. 미결구금일수의 산입
6. 소년법 특칙
6.1. 사형 및 무기형의 완화6.2. 부정기형
7. 범죄사실에 대한 해당법조8. 그 밖에 형과 관련하여 정하는 사항들
8.1. 노역장유치 등8.2. 집행유예 또는 선고유예 등8.3. 수강명령 등의 병과
9. 양형기준

1. 개요

형법 제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
2. 피해자에 대한 관계
3. 범행의 동기, 수단과 결과
4. 범행 후의 정황

[ 제52조~제58조 펼치기 · 접기 ]
제52조(자수, 자복)
① 죄를 지은 후 수사기관에 자수한 경우에는 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
② 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 범죄의 경우에는 피해자에게 죄를 자복(自服)하였을 때에도 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
제53조(정상참작감경) 범죄의 정상(情狀)에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다.
제54조(선택형과 정상참작감경) 한 개의 죄에 정한 형이 여러 종류인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다.
제55조(법률상의 감경)
①법률상의 감경은 다음과 같다.
1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.
5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다.
8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
②법률상 감경할 사유가 수개있는 때에는 거듭 감경할 수 있다.
제56조(가중ㆍ감경의 순서) 형을 가중ㆍ감경할 사유가 경합하는 경우에는 다음 각 호의 순서에 따른다.
1. 각칙 조문에 따른 가중
2. 제34조제2항에 따른 가중
3. 누범 가중
4. 법률상 감경
5. 경합범 가중
6. 정상참작감경
제57조(판결선고전 구금일수의 통산)
①판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.
②전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.
제58조(판결의 공시)
①피해자의 이익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한하여 피고인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다.
② 피고사건에 대하여 무죄의 판결을 선고하는 경우에는 무죄판결공시의 취지를 선고하여야 한다. 다만, 무죄판결을 받은 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하거나 피고인의 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 12. 30.>
③ 피고사건에 대하여 면소의 판결을 선고하는 경우에는 면소판결공시의 취지를 선고할 수 있다.

형( 刑)의 양정( 量 定)이란 법관이 어떠한 사건에서 행위자에 대하여 선고할 형벌의 종류와 양을 정하는 것을 말한다. 판결문에서는 법령의 적용에 나타난다.

넓은 의미로는 처단형을 정하는 것 등까지 포함하지만, 좁은 의미로는 선고형을 정하는 것만을 의미한다. 항소의 이유로서 문제되는 '형의 양정'은 후자를 지칭한다.

구 사법시험 시절에는 사법연수원의 형사재판실무 과목에서, 법학전문대학원 체제에서는 2학년 2학기에 개설되는 형사재판실무 수업에서 배우게 되며, 이것을 제대로 이해하려면 형사소송법 지식이 필요하기에 이 부분만큼은 형사소송법을 공부한 후 보는 것이 좋다.

2. 양정의 단계에 따른 형의 종류

2.1. 법정형

법정형이란 개개의 구성요건에 구성되어 있는 형벌을 말한다. 예컨데 살인죄의 법정형은 사형, 무기, 5년 이상의 징역이 된다. 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 그중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다.

2.2. 처단형

처단형이란 법정형이 가중·감경하여 처벌의 범위가 구체화된 형벌의 범위를 말한다. 예를 들어 살인죄의 법정형중 유기징역을 선택하고 정상참작감경이 적용된다면 처단형은 2년 6월 이상의 징역 또는 15년 이하 징역이 된다.
한편 살인죄는 사형이나 무기징역도 선택형으로 규정되어 있는데, 무기징역을 선택하고 정상참작감경을 적용한다면 10년 이상 50년 이하의 징역이 되어, 이 방법으로 30년을 초과하는 장기간의 징역을 선고할 수 있게 된다. 실제로 이런 케이스가 나온 사례가 꽤 되는데, 자세한 건 징역 문서의 2.1번 문단을 참고하자. 아덴만 여명 작전에서는 한 살인미수범이 원래 사형에 해당하였으나 미수범 감경을 적용받아 무기징역이 선고되었다.

2.3. 선고형

선고형이란 법원이 처단형의 범위 내에서 구체적으로 형을 양정하여 피고인에게 선고하는 형을 말한다. 선고형은 정기형을 원칙으로 하고 부정기형은 소년범에 한한다.

3. 형의 선택

제54조(선택형과 정상참작감경) 한 개의 죄에 정한 형이 여러 종류인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다.

징역형과 벌금형을 선택적으로 두는 경우 둘 중 하나를 선택한다.

4. 양형의 실제 단계

형법 제56조(가중감경의 순서) 형을 가중감경할 사유가 경합된 때에는 다음 순서에 의한다.
1. 각칙 본조에 의한 가중
2. 제34조제2항의 가중[1]
3. 누범가중
4. 법률상감경
5. 경합범가중
6. 정상참작감경

법률 조문상으로는 위의 순서대로 이루어지지만, 실무관행상 위 가중감경 요소를 적용하는 중간에 여러 순서가 있다. 이를 포함하여 모두 서술하면
① 구성요건 및 법정형을 표시 → ② 각칙 조문에 의한 가중 → ③ 제34조 제2항의 가중 → ④ 상상적 경합범 → ⑤ 형의 선택 →
⑥ 누범 가중 → ⑦ 법률상 감경 → ⑧ 후단 경합범에 따른 조정 → ⑨ 전단 경합범에 따른 가중 → ⑩ 정상참작감경(작량감경)

이다. 자세히 보면 조문상에 없는 규정(상상적경합범, 형의 선택, 후단경합범) 등이 중간에 있는 것을 알 수 있다. 본 문서는 위의 순서에 따라 설명한다.

형벌을 가중하는 것은 법률상의 가중만 인정되고 재판상의 가중은 인정되지 않는다. 죄형법정주의에 따른 당연한 결과이다. 임의적 재정 가중을 인정한다면, 가중된 형벌의 범위 내에서는 사전에 성문의 법률로 정해놓지 않은 형벌을 부과하는 것과 결과에 있어 다름없기 때문이다.

4.1. 각칙 본조에 의한 가중

형법에서 대표적인 예시로는 아래의 규정이 있다.

형법 제135조(공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중) 공무원이 직권을 이용하여 본장 이외의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 단 공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때에는 예외로 한다.

형법 제144조(특수공무방해) ①단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제136조, 제138조와 제140조 내지 전조의 죄를 범한 때에는 각조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

이 외에도 각종 상습범 역시 '각칙 본조에 의한 가중'에 해당한다. 예를 들어, 상습절도죄의 경우, 일반 절도죄의 2분의 1을 가중하므로 9년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금으로 가중된다.(절도죄의 법정형 : 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)

판례에 따르면 이러한 형태의 가중은 장기뿐만 아니라 단기 역시 가중해야 한다.( 2016도18194판결) 예를 들어, 상습 특수상해죄의 경우, 1년 6개월 이상 15년 이하의 징역에 해당하게 된다. (특수상해죄의 법정형 : 1년 이상 10년 이하의 징역)

그 밖의 특별법상의 본조에 의한 가중으로는 다음과 같은 규정들이 있다.

아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조(아동복지시설의 종사자 등에 대한 가중처벌) 제10조제2항
각 호에 따른 아동학대 신고의무자가 보호하는 아동에 대하여 아동학대범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

원전비리 방지를 위한 원자력발전사업자등의 관리·감독에 관한 법률 제31조(가중처벌)
① 원자력발전공공기관 및 협력업체의 임직원이 원자력발전소의 건설·운영에 필요한 물품등을 구매 또는 거래함에 있어서 「형법」 제129조부터 제133조까지의 죄를 범하는 경우 그 죄에 대하여 정한 형(「 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」에 따라 가중되는 형을 포함한다)의 2분의 1까지 가중하여 처벌할 수 있다.
② 원자력발전소의 건설·운영에 필요한 물품등을 구매 또는 거래함에 있어서 「형법」 제129조부터 제133조까지의 죄를 범한 원자력발전공공기관의 임직원은 그 죄에 대하여 정한 형에 수뢰액의 5배 이상 10배 이하의 벌금을 병과할 수 있다.

4.2. 형법 제34조 제2항의 가중

형법 제34조( 간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

교사범의 경우, 자신의 지휘나 감독 받은 자를 받는 자를 교사한 경우에는 장기와 다액에서 2분의 1까지 가중한다. 일반교사나 방조범은 가중대상이 아니다.

4.3. 상상적 경합

형법 제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
형법 제50조(형의 경중)
① 형의 경중은 제41조 각 호의 순서[2]에 따른다. 다만, 무기금고와 유기징역은 무기금고를 무거운 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 유기금고를 무거운 것으로 한다.
② 같은 종류의 형은 장기가 긴 것과 다액이 많은 것을 무거운 것으로 하고 장기 또는 다액이 같은 경우에는 단기가 긴 것과 소액이 많은 것을 무거운 것으로 한다.
③ 제1항 및 제2항을 제외하고는 죄질과 범정(犯情)을 고려하여 경중을 정한다.

상상적 경합이 있는 범죄의 경우, 그 중 중한 형에 정한 형만을 처벌한다. 예를 들어, 체포감금죄와 강도죄의 상상적 경합이 인정되는 경우, 더 중한 형인 강도죄의 3년 이상의 징역이 선택된다.(체포감금죄의 법정형 : 5년 이하의 징역이나 700만원 이하의 벌금, 강도죄의 법정형 : 3년 이상의 징역)

상상적 경합에서의 죄의 경중은 다음과 같은 순서에 의해 결정된다.
상상적 경합에 따른 기본 범죄의 선택 이후 둘 모두 형의 선택이 이루어진다. 예를 들어, 상상적 경합을 통해 기본 범죄가 선택되었을 때, 'n년 이하의 징역 또는 000만원 이하의 벌금'이라고 한다면 벌금형과 징역형 중 선택하는 과정이 이루어진다.

형을 선택하는 과정에서 중한 죄에는 벌금형과 징역형이 모두 있으나, 경한 죄에는 징역형만 있다면 중한 죄가 기본 범죄이더라도 벌금형을 선고할 수는 없다. 예를 들어, A죄의 법정형이 ' 7년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금'이고, B죄의 법정형이 '3년 이하의 징역 또는 금고'라고 한다면, 기본 범죄는 A죄를 기준으로 하지만 A죄에 규정되어 있는 벌금형을 선택할 수는 없다. B죄에 벌금형이 없기 때문이다..

또한 중한 죄의 미수범 또는 방조범과 경한 죄의 기수범 또는 정범이 상상적 경합할 때 미수범 또는 방조범 감경 후의 형량이 경한 죄의 기수범 또는 정범보다 가벼우면 경한 죄의 기수범 또는 정범이 하한이 된다.( 85노2564판결) 예를 들어, 강도상해죄(무기, 7년 이상)과 강도강간죄(무기, 10년 이상)의 미수가 상상적으로 경합할 경우, 강도강간미수가 기본범죄가 된다. 그런데 강도강간미수에서 유기형을 선택하고 미수범 감경을 하는 경우 5년 이상의 징역이 되는데, 이는 상상적 경합 관계에 있는 강도상해죄인 7년 이상보다 가볍다. 따라서 이 때에는 7년 이상의 유기징역이 처단형이 된다. 그러나 양형기준에서는 41번 문단에서 기본범죄는 법률상 가중/감경을 거친 후 형이 가장 중한 범죄를 의미하므로 이 경우는 강도상해죄의 양형기준이 적용된다. 미수범과 방조범의 처리기준은 하한 1/3, 상한 2/3이므로 하한은 당연히 강도상해죄가 적용되며, 상한은 유형에 따라 다르다.

결과적 가중범 처벌 규정이 있는 범죄 행위인 경우, 살인의 방조는 치사죄의 예에 의한다.

과실범도 상상적 경합이 가능하다. 과실로 화재가 발생했는데 그 화재로 사람이 사망하면 실화죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 되고, 이 때에는 2년 이하의 금고 또는 1,500만원 이하의 벌금이 선고할 수 있는 형량이 된다. (실화죄의 법정형 : 1,500만 원 이하의 벌금 / 과실치사죄가 2년 이하의 금고 또는 700만 원 이하의 벌금)[4]

4.4. 누범가중

제35조(누범)
① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.
제36조(판결선고후의 누범발각) 판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.

금고 이상의 형을 선고받은 뒤에 그 집행이 종료되거나 면제된 경우 3년 내에 다시 금고 이상의 죄를 지었다면 누범으로 가중되며, 이 때에는 장기의 2배까지 가중된다.

자세한 내용은 누범 참조.

4.5. 법률상 감경

형법 제55조(법률상의 감경)
① 법률상의 감경은 다음과 같다.
1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.[5]
3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.
5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다.
8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
②법률상 감경할 사유가 수개있는 때에는 거듭 감경할 수 있다.

법률상의 감경 사유를 통해 형을 감경하는 절차이다. 형이 감경되는 양상은 다음과 같다.
법률 조문상에는 형기를 절반으로 한다고 하는데, 이는 단기와 장기를 모두 절반으로 하는 것이다.( 2018도5475판결) 심지어 벌금의 감경도 다액의 2분의 1이라고 보나, 판례는 이를 금액으로 보아 소액도 2분의 1로 감경한다.( 78도246판결) 예를 들어, 2년 ~ 10년 이하의 징역을 1회 법률상 감경하면 1년 ~ 5년 이하의 징역이 되고, 1,000만원 ~ 3,000만원 이하의 벌금을 1회 법률상 감경하면 500만원 ~ 1,500만원 이하의 벌금으로 한다.

형법총칙이 정한 법률상 감경사유로는 다음과 같은 것들이 있다.

위의 사유에 두가지 이상이 해당하는 경우 거듭감경할 수 있다. 예를 들어, 이제까지의 형의 선택으로 1년 이상 10년 이하의 징역형이 선택된 피고인에게 중지미수와 종범의 감경사유가 있다고 하면, 이 둘을 거듭적용하여 1/4까지 감경된다.[7] 따라서 법률상 감경을 거친 형은 3개월 이상 2년 6개월 이하의 징역형이 선택된다.

4.6. 경합범의 처리

제37조(경합범)
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범)
①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

법률상 감경 이후 후단 경합범을 먼저 처리한다. 판결 확정 전 범한 범죄가 있는 경우 이를 분리하여 선고하는 것이다. 자세한 내용은 후단 경합범 문서 참조.

4.7. 경합범 가중

제37조(경합범)
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
제38조(경합범과 처벌례)
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

후단 경합범 이외의 여러 수죄들은 실체적 경합으로 흡수주의, 가중주의, 병과주의에 따라 처벌된다.

자세한 내용은 실체적 경합범 문서 참조.

4.7.1. 특칙

형법 제38조를 적용하지 않고 분리선고를 하도록 규정한 경우들이 있다.

4.8. 정상참작감경

제53조(정상참작감경) 범죄의 정상(情狀)에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다.

정상참작감경은 엄밀히 말해 정상 참작보다는 좁은 개념이다.[11] 법정형의 최저한도보다 낮은 형이 선고된 경우에는 대부분 이 정상참작감경이 적용된 것이다.

5. 선고형의 결정

처단형이 정해지고 나면 그 범위 내에서 구체적으로 선고할 형을 정한다.

5.1. 외국에서 집행된 형의 산입

외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다( 형법 제7조).

구 형법(2016. 12. 20, 법률 제14415호) 제7조는 "범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다."라고만 규정하였으나, 이에 대하여 헌법불합치 결정(헌법 2015. 5. 28. 선고 2013헌바129 결정)이 있었으므로, 위와 같이 개선입법을 하게 되었다.

5.2. 미결구금일수의 산입

판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다. 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다. (형법 제57조)

외국에서의 미결구금일수는 산입하지 않는다.(2017도5977)

6. 소년법 특칙

소년의 경우에는 선고형을 결정할 때 다음과 같은 특칙이 있다.

6.1. 사형 및 무기형의 완화

죄를 범할 당시 18세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기형(無期刑)으로 처할 경우에는 15년의 유기징역으로 한다( 소년법 제59조).[12]
다만, 특정강력범죄를 범한 당시 18세 미만인 소년을 사형 또는 무기형에 처하여야 할 때에는 소년법 제59조에도 불구하고 그 형을 20년의 유기징역으로 한다( 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제1항).

여기서 "사형 또는 무기형으로 처할 것인 때에는 15년의 유기징역으로 한다"라는 규정은 소년에 대한 '처단형'이 사형 또는 무기형일 때를 의미하는 것이지 '법정형'이 사형 또는 무기형인 경우를 의미하는 것은 아님은 물론이다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2314 판결)

6.2. 부정기형

장단기를 정하지 않고 부정기형을 선고하는 것을 "절대적 부정기형"이라고 하고 장단기형을 정해서 선고하는 방식을 "상대적 부정기형"이라고 하며, 현재 한국에서는 상대적 부정기형을 채택했다. 사실 절대적 부정기형은 죄형법정주의에 반하기 때문에 채택할래야 할 수 없을 것이다.

소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형(有期刑)에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다( 소년법 제60조 제1항 본문). 판례에서 "장기 3년, 단기 2년" 같은 말이 나오면 이 부정기형이다. 소년범이 수감생활을 성실히 이행했다고 교정당국이 평가할 경우 단기형만 채우면 출소할 수 있도록 하는 것이다. 교정과 보호를 중시하는 소년법의 취지를 이행하기 위한 제도로, 성인 범죄자에게는 적용되지 않는다.

부정기형 규정은 평등의 원칙에 위반되지 않는다고 함이 대법원 판례이다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6515 판결).[13]

주의할 것은, 법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 유기징역을 선고하게 되었을 경우에는 부정기형을 선고할 수 없다는 점이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 91도357 판결) 따라서 소년 교도소에서 장단기를 나누지 않고 15년형을 선고 받은 수형자는 성인이었다면 사형 또는 무기징역에 해당하는 범죄를 저지른 것이라고 볼 수 있다.

부정기형을 선고할 경우, 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다( 소년법 제60조 제1항).
다만, 특정강력범죄를 범한 소년에 대하여 부정기형(不定期刑)을 선고할 때에는 소년법 제60조 제1항 단서에도 불구하고 장기는 15년, 단기는 7년을 초과하지 못한다( 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항).

그러나, 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 부정기형을 선고하지 아니한다(같은 조 제2항).

지금까지 1심에서 부정기형을 선고받은 미성년 피고인이 항소심 중 성년이 될 경우 검찰이 항소하지 않는 한, 불이익변경 금지의 원칙에 따라 부정기형의 최단기형을 정기형으로 선고해왔는데 인천 영아 사망 사건에서 이 사례가 다시 논란이 되자 대법원은 최단기형이 아닌, 단기형과 장기형의 중간값을 기준으로 정기형을 선고해야 한다는 새로운 판례를 제시하였다. 그러니까 예를 들어 1심에서 장기 5년 단기 3년의 징역형을 받고 항소했는데 검찰은 항소하지 않았고 항소심 진행 도중 성년이 된다면 1심에서 4년을 선고받은 것으로 보고 정기형을 선고해야 한다는 뜻이다. (대법원 2020. 10. 22. 선고 전원합의체 판결) 자세한 내용은 해당 사건 참조.

참고로 2심에서 부정기형을 받았다가 상고심 진행중에 성인이 되었다면 이를 정기형으로 고칠 수 없다는 판례가 있다.( 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2225 판결)

사형 및 무기형의 완화 특칙으로 인해 15년 또는 20년의 징역을 받는 경우에도 부정기형을 적용하지 않는다.

7. 범죄사실에 대한 해당법조

해당 피고인이 어떤 범죄에 해당하는지 먼저 적시하는 부분이다. 판결문에 나타나는 법령의 적용에 있어서 맨 처음 나온다. 보통 범죄사실에 대한 해당법조는 적용법조와 행위유형을 기록하는 형식으로 이루어진다.

적용법조는 기본적으로 해당하는 범죄의 법조를 붙인 다음에, 해당 범죄에 해당하는 경우가 있는 경우, 이를 덧붙인다. 예컨대, 미수범에 해당하는 경우 미수범 처벌조항[14]을, 공동정범, 교사범, 방조범 등의 공범의 경우 적용법조 뒤에 형법 제30조, 제31조 제1항, 제32조 제1항 등의 법조를 덧붙인다.

행위유형은 'OOO의 점'이라고 나타난다. 특수~, 상해~, ~미수의 점을 기록하고 공범관계에 있다면 ' 피고인 A와 공동한 000의 점', ' 00방조의 점' 등으로 나타난다. 00죄라고 쓰는 부분은 상상적 경합 이후부터이다. 특가법 등의 특별법의 경우, 공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규에 정한 죄명 대신 행위유형 전체를 적는다. 예를 들어, 도주차량죄의 경우 예규에 따르면 '특정범죄가중처벌등에관한법률(도주치상)위반'이라고 적지만, 행위유형은 '업무상과실치상(또는 상해) 후 도주의 점'이라고 적는다.

이 단계에서 상상적 경합이 없다면 형의 선택 역시 이 단계에서 기록된다. 예를 들어, 살인의 죄 단일죄이고 유기징역형으로 처벌하겠다고 한다면 '형법 제250조 제1항(살인의 점, 징역형 선택)'으로 나타난다.

상상적 경합, 실체적 경합 등을 구분하지 않고 모든 범죄를 기재하며, 기재 순서는 시간 순서대로 기재한다.

8. 그 밖에 형과 관련하여 정하는 사항들

8.1. 노역장유치 등

형법 제70조(노역장유치) ① 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다.
② 선고하는 벌금이 1억원 이상 5억원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다.

노역장유치에 관해서는 다음과 같은 특칙이 있다.
소년법 제62조(환형처분의 금지) 18세 미만인 소년에게는 「형법」 제70조에 따른 유치선고를 하지 못한다. 다만, 판결선고 전 구속되었거나 제18조제1항제3호의 조치가 있었을 때에는 그 구속 또는 위탁의 기간에 해당하는 기간은 노역장(勞役場)에 유치된 것으로 보아 「형법」 제57조를 적용할 수 있다.

8.2. 집행유예 또는 선고유예 등

자세한 건 해당 문서를 참고하면 된다.

8.3. 수강명령 등의 병과

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 유죄판결을 선고하면서 수강명령 등을 병과할 수 있거나 병과하도록 하는 규정도 두고 있다.

특이하다면 특이한 점이 있는데, 보호관찰이나 치료명령이 집행유예나 선고유예에만 붙는 것과 달리, 수강명령이나 이수명령은 선고유예엔 붙지 않지만, 실형이나 벌금형의 선고에도 붙을 수 있다.[15]

9. 양형기준

법원조직법 제81조의7(양형기준의 효력 등)
① 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.
② 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.

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군사법원법 제73조의2(대법원 양형기준의 효력 등)'
① 재판관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정함에 있어서 「 법원조직법」 제8편에 따른 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.
② 군사법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 한다. 다만, 약식절차 및 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.

양형위원회에서 정하는 각 범죄별 형량책정 기준을 의미한다. 위의 양형과정과는 달리 법적 구속력은 없다.[17] 그러나 법원조직법 및 군사법원법에서는 법관이 형량을 선택하는 기준에서 양형기준을 존중해야 하며, 이를 벗어난 경우에는 양형의 이유를 적도록 규정하고 있다. 따라서 실무적으로는 양형기준 내에서 형량이 선택되는 경우가 대부분이다.

자세한 내용은 양형기준 문서 참조.


[1] 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다. [2] 제41조(형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다. 1. 사형, 2. 징역, 3. 금고, 4. 자격상실, 5. 자격정지, 6. 벌금, 7. 구류, 8. 과료, 9. 몰수 [3] 징역, 금고 > 벌금이기 때문이다. 원칙적으로는 금고 4월이 벌금 3,000만 원보다 더 무거운 처벌이다. 물론 실제로는 징역이나 금고 1~2년 정도 나올 범죄가 참작이 되면 벌금형 선고가 가능할 때 이 정도 액수로 매겨지게 된다. [4] 또 다른 예시로는 과실일수죄 + 과실교통방해죄 + 과실치상죄가 있을 수 있다. 과실로 물이 넘쳤는데 그 넘친 물 때문에 이어서 교통방해와 상해의 결과까지 발생한 경우. [5] 무기징역을 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역으로, 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 금고로 한다고 해석하는 것이 올바르다. [6] 일부 죄에서는 필요적 감경이다. [7] 다만, 중한 죄의 미수와 경한 죄의 기수가 상상적으로 경합하는 경우, 경한 죄의 기수가 더 무겁다면 이보다 더 경감 할 수 없다. ( 85노2624판결) 예컨대, 강도상해죄(무기, 7년 이상)과 강도강간죄(무기, 10년 이상)의 미수범이 상상적으로 경합하는 경우, 중한 죄인 강도강간죄가 선택되지만 미수범으로 감경하더라도 7년 이상의 형을 선고해야 한다. [8] 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄란, 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 말한다. [9] 판례로는 신연희 공직선거법위반 사건을 들 수 있다. [10] 예를 들어 수뢰죄로 5억 원의 부당이익을 챙기고, 사기죄로 100억 원의 부당이익을 챙겼을 때 수뢰죄에는 벌금 15억 원, 사기죄에는 벌금 12억 원을 병과한다는 판단이 나오면 고액범죄는 벌금형을 병과해야 하기 때문에 벌금 22억 5,000만 원이 아니라 벌금 27억 원이 된다. 이 경우 환형유치 일당은 약 246만 5753원 42전이 나온다. 또한 징역과 벌금이 따로 가기 때문에 노역장유치가 우선으로 집행되고, 이후에 징역형의 집행이 개시된다. 보통 이 정도 규모의 범죄는 징역 15~20년 정도 나온다. [11] 종래 "작량감경"(酌量減輕)이라고 하였으나 법률표현을 알기 쉽게 한다고 위와 같이 개정했다. [12] UN 아동권리협약 제37조는 "사형 또는 석방의 가능성이 없는 종신형은 18세미만의 사람이 범한 범죄에 대하여 과하여져서는 아니된다."라고 규정하고 있다. [13] 소년법 제60조 제1항에서 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에 장기와 단기를 정하여 부정기형을 선고하도록 규정한 것은, 반사회성 있는 소년에 대하여 형사처분에 관한 특별조치를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기하기 위한 소년법의 입법목적(소년법 제1조 참조)을 달성하기 위한 것으로 보여지고, 소년법 제60조 제2항에서 소년의 경우 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보아도, 위 규정이 소년을 성인보다 차별대우함으로써 헌법 제11조에서 천명하고 있는 평등의 원칙에 위반된다고는 할 수 없다. [14] 미수범의 형의 감경을 의미하는 형법 제25조 제1항이 아니라, 미수를 처벌한다는 규정을 적시하는 부분을 기재한다. 살인의 죄의 경우, 형법 제254조를 기재한다. [15] 사실 당연한 게 보호관찰이나 치료명령이 보다 관대한 처분을 받을 때 조건부로 붙는 반면, 수강명령이나 이수명령은 말 그대로 추가로 붙는 처분이기 때문이다. [16] 다만 마약범죄로 사형을 선고하는 경우는 없으므로 그냥 징역 실형이라는 뜻이다. [17] 처단형의 범위를 벗어난 선고형을 선고하게 된다면 판결 파기사유가 된다.

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