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최근 수정 시각 : 2024-10-14 13:53:18

간접정범

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정범과 공범
정범 공범
직접정범 간접정범 공동정범 교사범 종범

1. 의의2. 간접정범의 정범성3. 간접정범의 성립요건
3.1. 피이용자
3.1.1. 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자3.1.2. 과실범3.1.3. 정범 배후의 정범
3.2. 이용행위
4. 간접정범이 성립하지 않는 경우5. 간접정범과 관련된 문제
5.1. 간접정범과 구성요건적 착오5.2. 간접정범과 범행지배에 관한 착오5.3. 간접정범의 미수범5.4. 간접정범의 과실범

1. 의의

형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

타인의 의사를 지배하여 타인을 도구로 이용, 범죄하는 자를 말한다. 간접정범은 정범이다.

2. 간접정범의 정범성

간접정범은 교사범• 방조범과 유사하지만 직접정범과 구분되고, 범죄의 실행을 실질적으로 지배하는 점에서 직접정범과 유사하지만 교사범•방조범과 구분된다. 이에 따라 간접정범이 공범인지 정범인지에 대해 논의의 실익이 존재하지만, 통설인 행위지배설과 판례는 간접정범을 정범으로 본다. 한편 공범독립설에 의하면 간접정범은 공범이며, 공범종속설에 의하면 간접정범의 정범성을 인정하게 된다.

3. 간접정범의 성립요건

피이용자와 이용행위가 필요하다. 의사지배가 필요하다.

3.1. 피이용자

피이용자는 본조에 의하여 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자와 과실범으로 처벌되는 자에 한정된다.[1] 사람(者)이 아닌 경우는 간접정범이 성립하지 않는다. 도구를 이용한 범죄는 당연히 직접정범이 성립하며, 동물의 경우나, 타인의 물리적 강제동작을 이용하더라도 직접정범이 된다. 단 국가기관은 피이용자가 될 수 있다고 한다.

3.1.1. 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자

3.1.2. 과실범

3.1.3. 정범 배후의 정범

피이용자에게도 정범이 성립하는 특이한 경우이다. 일반적으로 간접정범의 피이용자는 범죄가 성립하지 않거나, 아예 과실범만이 성립한다. 그런데 어떠한 경우에는 피이용자에게도 책임이 인정되어 피이용자를 정범으로 인정할 수밖에 없는데, 이러한 정범의 형태를 정범 배후의 정범이라고 한다. 정범 배후의 정범에 대해서는 학계에서도 논란이 많다. 위 조문에 명백히 벗어났으므로 인정할 수 없다는 견해(부정설)과 우월적 의사지배가 인정되면 정범 배후의 간접정범도 인정할 수 있다는 견해(긍정설)로 나뉜다.

여기서는 긍정설의 입장에서 인정하는 정범 배후의 정범 유형을 소개한다.

3.2. 이용행위

이용행위는 교사 또는 방조이다. 교사범, 종범과의 차이는 의사지배에 있다. 간접정범에 있어 교사란 우월한 의사에 의한 지배와 조종이며, 방조란 우월적 의사에 의한 이용, 원조 행위이다. 피이용자를 이용하는 행위는 기망, 착오, 강요가 있다. 다만 기망, 착오, 강요와 같은 피이용자 의사의 억압이 부당하여야 하는 것은 아니다. 의사지배가 정당한 회유에 의하여 이루어졌더라도 간접정범의 성립에는 영향이 없다.

덧붙이자면 부작위에 의한 간접정범, 과실에 의한 간접정범은 불가능하다. 다만 부작위범을 도구로 이용한 간접정범은 성립할 수 있다. 예를 들어, 환자가 죽어가고 있는데 의사가 간호사에게 "저 환자는 지금 호전되고 있는 상태이니 아무런 조치도 하지 마세요."라고 하여 환자가 사망한 경우. 이 때에는 의사에게 간접정범이 성립한다. 역시 이 때에 간호사는 과실치사죄[8] 내지는 정당행위로 인한 불가벌. 단, 부진정부작위범의 경우 진정신분범( 의무범)이 되므로 신분없는 자는 부진정부작위범의 간접정범이 될 수 없다. 신분범의 경우에는 신분있는 사람만이 간접정범이 될 수 있기 때문이다. 예컨대, 의사가 아니라 간호사의 직장인인 친구가 "저 환자는 지금 호전되고 있는 상태니깐 아무런 조치도 하지마."라고 하고, 진짜 간호사가 그 말을 믿어버려서(...) 환자가 사망한 경우라도 해당 친구는 간접정범이 될 수 없다.

4. 간접정범이 성립하지 않는 경우

형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정[9]을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.

신분범의 경우, 신분을 갖고 있지 않은 자가 신분자를 의사지배하는 경우에도 간접정범이 성립하지 않는다. 예를 들어, 허위공문서작성죄를 예시로 들어보자. 예비군 A씨는 예비군훈련을 빼먹을 목적으로 공무원 B를 속여 '예비군을 다녀왔다'는 문서를 작성하도록 하였다. A씨가 의사지배를 하여 허위공문서작성죄를 하더라도 신분범은 특정한 지위을 가진 사람만이 정범이 되므로 A씨는 간접정범이 되지 않는다. 그렇다면 A씨는 허위공문서작성죄의 교사범이 될 수 있을텐데, 공무원 B씨는 이 문서가 허위임을 인식하지 못했으므로 주관적 구성요건이 없어 정범 자체가 성립하지 않는다. 즉, 정범이 성립하지 않으므로 공범인 교사범도 되지 않는다.[10] 이 경우, A씨는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.

굳이 이론뿐만 아니라 위의 조문에서도 '신분범을 이용한 간접정범은 불가능하다'라는 점을 확인사살해주고 있다. 제30조부터 제32조에는 공동정범(§30), 교사범(§31) 종범(§32)은 포함되지만 간접정범은 제34조라서 없기 때문.

하지만 허위공문서작성죄의 경우, 결재권한이 없는 공무원이 결재권한이 있는 공무원으로 하여금 허위공문서작성을 하게 한 행위는 간접정범에 해당한다.( 91도2837판결) 예를 들어, 위 예시에서 에비군 A씨가 '예비군을 다녀왔다'는 문서를 작성하도록 공무원 B에게 의뢰했고, 공무원 B는 잘못된 줄 알면서도 상사 C에게 해당 문서를 만들도록 요청했다고 해보자. 상사 C는 그 사실을 모르고 허위로 공문서를 작성했다. 이 경우, 상사 C는 고의가 없어 허위공문서작성죄의 죄가 없지만, 공무원 B는 공무원이 되므로 간접정범이 되고, 예비군 A씨는 간접정범의 공범이 된다.

자수범도 비슷한 원리로 간접정범이 되지 않는다. 간접정범은 자신이 직접 실현시킬 것을 전제로 하기 때문이다.

5. 간접정범과 관련된 문제

5.1. 간접정범과 구성요건적 착오

객체의 착오와 방법의 착오로 나뉜다.

5.2. 간접정범과 범행지배에 관한 착오

이용자가 피이용자를 지배한다고 생각했으나, 실제로는 지배하지 못한 경우. 또는 이용자가 실제로 피이용자를 지배했으나 이를 인지하지 못한 경우가 있다.

5.3. 간접정범의 미수범

간접정범의 미수범에 대해서 어디까지 인정할 것이냐가 문제가 된다. 즉, 실행의 착수를 언제까지로 인정할 것이냐인데, 예시를 들어서 이해해보자.

예시 : 의사가 간호사에게 환자 A에게 투약할 약이라면서 독약을 주었다.

이 경우에 실행의 착수를 어디로 볼 것이냐는 견해는 4가지로 나뉜다.
1) 이용자가 피이용자를 이용하려는 시점 : 의사가 간호사에게 독약을 건네주는 시점
2) 이용자가 자신의 수중에서 사건경과를 이탈시킨 시점 : 간호사가 독약을 주사하려고 가는 시점
3) 피이용자의 선의와 악의를 나누어 보는 관점
3-1) 피이용자가 선의의 경우에는 이용자의 이용행위개시시점 : 의사가 간호사에게 독약을 건네주는 시점
3-2) 피이용자가 악의인 경우에는 피이용자의 행위개시시점 : 간호사가 환자에게 주사하려는 시점
4) (행위자의 기준에서) 보호법익에 대한 위험이 개시되는 시점(주관적 객관설, 다수설)
4-1) 이용자를 기준으로 판단하는 입장(다수설) : 의사가 간호사에게 독약을 건네주는 시점. 이 시점에서 의사는 이미 환자가 사망위험을 인지하기 때문이다.
4-2) 피이용자를 기준으로 판단하는 입장 : 간호사가 환자에게 주사하려는 시점. 그런데 이 시점에 대해서는 논란이 있다. 간호사가 독약임을 몰랐으면 사망의 위험을 인지하지 못했을 것이기 때문이다.

5.4. 간접정범의 과실범

과실에 의한 간접정범은 성립하지 않는다. 간접정범은 범행지배의 의사가 있어야 되는데, 과실범에서는 범행지배의 의사를 인정할 수 없기 때문이다.

반대로 같은 정범인 공동정범에서는 과실범을 인정하고 있는데, 이에 대해서는 많은 논란이 있다. 자세한 내용은 공동정범의 해당 문단 참조.

[1] 헷갈리기 쉬운데 타인의 과실을 이용하면 과실 처벌규정의 존재를 불문하고 간접정범이 성립한다. 과실의 불가벌 원칙에 따라 규정이 없으면 형법 제34조 전자에 해당하고 있으면 후자에 해당하기 때문. [2] 다만, 자살행위는 자살교사방조죄로 처벌되는데, 이는 간접정범의 특수형태로 이해된다. [3] 반대로 A도 골동품이 있었는줄 몰랐다면 범행지배가 없어서 처벌되지 않는다 [4] 그와 동시에 위증죄의 직접정범. [5] 실무상으로는 인정되기가 극히 어려운 상황이다. A의 말을 듣고 C를 폭행한다는 행위를 저지를 수 있는 시점에서 B에게 사물변별능력과 의사결정능력이 인정되기 때문. 심신상실의 법적 정의는 형법 제10조제1항, "사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없는 상태"이다. [6] 정확히는 위법성조각사유( 긴급피난)의 존재의 착오이다. [7] 간접정범의 피이용자 역시 정범이 되는 경우를 말한다. 즉, 간접정범과 직접정범이 두 범죄에서 성립하는 것 [8] 부작위에 의한 과실범도 가능하다. [9] 공동정범(§30), 교사범(§31), 종범(§32). 간접정범은 없다! [10] 물론 본 문서에서 제시한 예시에 한해서 그렇다는 것이지 원래 신분 없는 자가 신분범을 교사하면 당연히 교사범으로 처벌된다. [11] 정확히는 구체적 부합설의 입장. 법정적 부합설에 따르면 그냥 살인기수가 된다. [12] 판례의 입장인 구체적 부합설의 입장이다. 법정적 부합설에서는 그냥 살인의 기수가 된다.

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