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<colbgcolor=#e68808,#331D00> 총칙 | 관할 ( 이송 / 소송목적의 값) · 법관 등의 제척ㆍ기피ㆍ회피 · 소송요건 · 당사자 ( 당사자능력 / 소송능력 / 당사자적격 / 성명모용) · 공동소송 ( 선정당사자 / 소송참가 / 대표당사자 / 단체소송) · 소의 이익 ( 권리보호의 자격 / 권리보호의 이익) · 소송물 · 소송비용 · 소송구조 · 절차 ( 변론 · 전문심리위원 / 기일 / 기간 / 송달 / 공시송달 / 보정명령 / 사실조회 / 화해권고결정) · 재판( 종국판결) · 자유심증주의 · 처분권주의 · 기판력 · 가집행 · 결정 · 명령 | ||
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1. 개요
민사소송법 전문구성은 총칙형으로 되어 있다 특별히 중요한 조문들 위주로 설명한다. 서술할 내용이 많은 부분은 별도의 문서로 작성했으며 해당 문서 참조.
2. 총칙
제1조(민사소송의 이상과
신의성실의 원칙) ① 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다.
②당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다.
②당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다.
민법에서 유래된 신의성실의 원칙은 고도로 형식주의, 외견주의적인 절차법과는 성격상 맞지 않는다는 비판이 있었지만, 1990년 개정법에 도입되었다. [1]
2.1. 법원
2.1.1. 관할
민사소송법 제2조(
보통재판적) 소(訴)는 피고의 보통재판적(普通裁判籍)이 있는 곳의 법원이 관할한다.
- [ 제3조~제40조 펼치기 · 접기 ]
- 제3조(사람의 보통재판적) 사람의 보통재판적은 그의 주소에 따라 정한다. 다만, 대한민국에 주소가 없거나 주소를 알 수 없는 경우에는 거소에 따라 정하고, 거소가 일정하지 아니하거나 거소도 알 수 없으면 마지막 주소에 따라 정한다.
제4조(대사ㆍ공사 등의 보통재판적) 대사(大使)ㆍ공사(公使), 그 밖에 외국의 재판권 행사대상에서 제외되는 대한민국 국민이 제3조의 규정에 따른 보통재판적이 없는 경우에는 이들의 보통재판적은 대법원이 있는 곳으로 한다.
제5조(법인 등의 보통재판적)
①법인, 그 밖의 사단 또는 재단의 보통재판적은 이들의 주된 사무소 또는 영업소가 있는 곳에 따라 정하고, 사무소와 영업소가 없는 경우에는 주된 업무담당자의 주소에 따라 정한다.
②제1항의 규정을 외국법인, 그 밖의 사단 또는 재단에 적용하는 경우 보통재판적은 대한민국에 있는 이들의 사무소ㆍ영업소 또는 업무담당자의 주소에 따라 정한다.
제6조(국가의 보통재판적) 국가의 보통재판적은 그 소송에서 국가를 대표하는 관청 또는 대법원이 있는 곳으로 한다.
제7조(근무지의 특별재판적) 사무소 또는 영업소에 계속하여 근무하는 사람에 대하여 소를 제기하는 경우에는 그 사무소 또는 영업소가 있는 곳을 관할하는 법원에 제기할 수 있다.
제8조(거소지 또는 의무이행지의 특별재판적) 재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 거소지 또는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다.
제9조( 어음ㆍ 수표 지급지의 특별재판적) 어음ㆍ수표에 관한 소를 제기하는 경우에는 지급지의 법원에 제기할 수 있다.
제10조(선원ㆍ군인ㆍ군무원에 대한 특별재판적) ①선원에 대하여 재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 선적(船籍)이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
②군인ㆍ군무원에 대하여 재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 군사용 청사가 있는 곳 또는 군용 선박의 선적이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제11조(재산이 있는 곳의 특별재판적) 대한민국에 주소가 없는 사람 또는 주소를 알 수 없는 사람에 대하여 재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 피고의 재산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제12조(사무소ㆍ영업소가 있는 곳의 특별재판적) 사무소 또는 영업소가 있는 사람에 대하여 그 사무소 또는 영업소의 업무와 관련이 있는 소를 제기하는 경우에는 그 사무소 또는 영업소가 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제13조(선적이 있는 곳의 특별재판적) 선박 또는 항해에 관한 일로 선박소유자, 그 밖의 선박이용자에 대하여 소를 제기하는 경우에는 선적이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제14조(선박이 있는 곳의 특별재판적) 선박채권(船舶債權), 그 밖에 선박을 담보로 한 채권에 관한 소를 제기하는 경우에는 선박이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제15조(사원 등에 대한 특별재판적)
①회사, 그 밖의 사단이 사원에 대하여 소를 제기하거나 사원이 다른 사원에 대하여 소를 제기하는 경우에는 그 소가 사원의 자격으로 말미암은 것이면 회사, 그 밖의 사단의 보통재판적이 있는 곳의 법원에 소를 제기할 수 있다.
②사단 또는 재단이 그 임원에 대하여 소를 제기하거나 회사가 그 발기인 또는 검사인에 대하여 소를 제기하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.
제16조(사원 등에 대한 특별재판적) 회사, 그 밖의 사단의 채권자가 그 사원에 대하여 소를 제기하는 경우에는 그 소가 사원의 자격으로 말미암은 것이면 제15조에 규정된 법원에 제기할 수 있다.
제17조(사원 등에 대한 특별재판적) 회사, 그 밖의 사단, 재단, 사원 또는 사단의 채권자가 그 사원ㆍ임원ㆍ발기인 또는 검사인이었던 사람에 대하여 소를 제기하는 경우와 사원이었던 사람이 그 사원에 대하여 소를 제기하는 경우에는 제15조 및 제16조의 규정을 준용한다.
제18조( 불법행위지의 특별재판적)
① 불법행위에 관한 소를 제기하는 경우에는 행위지의 법원에 제기할 수 있다.
②선박 또는 항공기의 충돌이나 그 밖의 사고로 말미암은 손해배상에 관한 소를 제기하는 경우에는 사고선박 또는 항공기가 맨 처음 도착한 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제19조(해난구조에 관한 특별재판적) 해난구조(海難救助)에 관한 소를 제기하는 경우에는 구제된 곳 또는 구제된 선박이 맨 처음 도착한 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제20조( 부동산이 있는 곳의 특별재판적) 부동산에 관한 소를 제기하는 경우에는 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제21조( 등기ㆍ 등록에 관한 특별재판적) 등기ㆍ등록에 관한 소를 제기하는 경우에는 등기 또는 등록할 공공기관이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제22조( 상속ㆍ 유증 등의 특별재판적) 상속(相續)에 관한 소 또는 유증(遺贈), 그 밖에 사망으로 효력이 생기는 행위에 관한 소를 제기하는 경우에는 상속이 시작된 당시 피상속인의 보통재판적이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
제23조( 상속ㆍ 유증 등의 특별재판적) 상속채권, 그 밖의 상속재산에 대한 부담에 관한 것으로 제22조의 규정에 해당되지 아니하는 소를 제기하는 경우에는 상속재산의 전부 또는 일부가 제22조의 법원관할구역안에 있으면 그 법원에 제기할 수 있다.
제24조( 지식재산권 등에 관한 특별재판적)
①특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권(이하 “특허권등”이라 한다)을 제외한 지식재산권과 국제거래에 관한 소를 제기하는 경우에는 제2조 내지 제23조의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원에 제기할 수 있다. 다만, 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정한다.
② 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 제2조부터 제23조까지의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원의 전속관할로 한다. 다만, 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정한다.
③ 제2항에도 불구하고 당사자는 서울중앙지방법원에 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 제기할 수 있다.
제25조(관련재판적)
①하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 제2조 내지 제24조의 규정에 따라 그 여러 개 가운데 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있다.
②소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 그 여러 사람이 공동소송인(共同訴訟人)으로서 당사자가 되는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.
제26조(소송목적의 값의 산정)
①법원조직법에서 소송목적의 값에 따라 관할을 정하는 경우 그 값은 소로 주장하는 이익을 기준으로 계산하여 정한다.
②제1항의 값을 계산할 수 없는 경우 그 값은 민사소송등인지법의 규정에 따른다.
제27조(청구를 병합한 경우의 소송목적의 값)
①하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 그 여러 청구의 값을 모두 합하여 소송목적의 값을 정한다.
②과실(果實)ㆍ 손해배상ㆍ 위약금(違約金) 또는 비용의 청구가 소송의 부대목적(附帶目的)이 되는 경우에는 그 값은 소송목적의 값에 넣지 아니한다.
제28조(관할의 지정)
①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 관계된 법원과 공통되는 바로 위의 상급법원이 그 관계된 법원 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 관할법원을 정한다.
1. 관할법원이 재판권을 법률상 또는 사실상 행사할 수 없는 때
2. 법원의 관할구역이 분명하지 아니한 때
②제1항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
제29조(합의관할)
①당사자는 합의로 제1심 관할법원을 정할 수 있다.
②제1항의 합의는 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 하여야 한다.
제30조(변론관할) 피고가 제1심 법원에서 관할위반이라고 항변(抗辯)하지 아니하고 본안(本案)에 대하여 변론(辯論)하거나 변론준비기일(辯論準備期日)에서 진술하면 그 법원은 관할권을 가진다.
제31조(전속관할에 따른 제외) 전속관할(專屬管轄)이 정하여진 소에는 제2조, 제7조 내지 제25조, 제29조 및 제30조의 규정을 적용하지 아니한다.
제32조(관할에 관한 직권조사) 법원은 관할에 관한 사항을 직권으로 조사할 수 있다.
제33조(관할의 표준이 되는 시기) 법원의 관할은 소를 제기한 때를 표준으로 정한다.
제34조(관할위반 또는 재량에 따른 이송)
①법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다.
②지방법원 단독판사는 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 같은 지방법원 합의부에 이송할 수 있다.
③지방법원 합의부는 소송에 대하여 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 소송의 전부 또는 일부를 스스로 심리ㆍ재판할 수 있다.
④전속관할이 정하여진 소에 대하여는 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다.
제35조(손해나 지연을 피하기 위한 이송) 법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다.
제36조(지식재산권 등에 관한 소송의 이송) ①법원은 특허권등을 제외한 지식재산권과 국제거래에 관한 소가 제기된 경우 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 그 소송의 전부 또는 일부를 제24조제1항에 따른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 이로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항은 전속관할이 정하여져 있는 소의 경우에는 적용하지 아니한다.
③ 제24조제2항 또는 제3항에 따라 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 관할하는 법원은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 제2조부터 제23조까지의 규정에 따른 지방법원으로 이송할 수 있다.
제37조(이송결정이 확정된 뒤의 긴급처분) 법원은 소송의 이송결정이 확정된 뒤라도 급박한 사정이 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 처분을 할 수 있다. 다만, 기록을 보낸 뒤에는 그러하지 아니하다.
제38조(이송결정의 효력)
①소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 한다.
②소송을 이송받은 법원은 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다.
제39조(즉시 항고) 이송결정과 이송신청의 기각결정(棄却決定)에 대하여는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.
제40조(이송의 효과)
①이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속(係屬)된 것으로 본다.
②제1항의 경우에는 이송결정을 한 법원의 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보(이하 “법원사무관등”이라 한다)는 그 결정의 정본(正本)을 소송기록에 붙여 이송받을 법원에 보내야 한다.
관할 및 이송에 대한 자세한 내용은 해당 문서 참조.
2.1.2. 법관 등의 제척ㆍ기피ㆍ회피
민사소송법 제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척(除斥)된다.
민사소송법 제43조(당사자의 기피권)
①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
민사소송법 제49조(법관의 회피) 법관은 제41조 또는 제43조의 사유가 있는 경우에는 감독권이 있는 법원의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다.
- [ 법관이 제척되는 경우 펼치기 · 접기 ]
- 1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자ㆍ공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때
2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때
3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하였을 때
4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때
5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
제42조(제척의 재판) 법원은 제척의 이유가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 제척의 재판을 한다.
민사소송법 제43조(당사자의 기피권)
①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
- [ 제44조~제48조 펼치기 · 접기 ]
- 제44조(제척과 기피신청의 방식)
①합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관(受命法官)ㆍ수탁판사(受託判事) 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다.
②제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등)
①제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하(却下)한다.
②제척 또는 기피를 당한 법관은 제1항의 경우를 제외하고는 바로 제척 또는 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판)
①제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
②제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다.
③제척 또는 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다.
제47조(불복신청)
①제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
②제45조제1항의 각하결정(却下決定) 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③제45조제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결(終局判決)을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제49조(법관의 회피) 법관은 제41조 또는 제43조의 사유가 있는 경우에는 감독권이 있는 법원의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다.
- [ 제50조 펼치기 · 접기 ]
- 제50조(법원사무관등에 대한 제척ㆍ기피ㆍ회피)
①법원사무관등에 대하여는 이 절의 규정을 준용한다.
②제1항의 법원사무관등에 대한 제척 또는 기피의 재판은 그가 속한 법원이 결정으로 하여야 한다.
법관이 피고의 남편임에도 불구하고 원고는 판사의 양심을 믿을 수 있을까? 이렇듯 법관에게 공정한 재판을 도저히 기대할 수 없는 법정사유가 있으면 법관은 재판에서 제척된다. 제척이란 법이 정한 일정한 사유가 있는 경우에 당연히 사건을 맡지 못하게 하는 제도를 말한다.
또 당사자는 정해진 사유 이외에도 법관을 믿을 수 없는 사정이 있다면 법관에 대한 기피신청을 할 수 있다.
자세한 내용은 법관 등의 제척ㆍ기피ㆍ회피 문서 참조.
2.2. 당사자
당사자에 대한 내용이 있지만, 조문상으로는 없는 주요 개념으로 당사자적격, 소의 이익, 권리보호의 이익 등이 있다.2.2.1. 당사자능력과 소송능력
민사소송법 제51조(당사자능력ㆍ소송능력 등에 대한 원칙) 당사자능력(當事者能力), 소송능력(訴訟能力), 소송무능력자(訴訟無能力者)의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.
- [ 제52조~제64조 펼치기 · 접기 ]
- 제52조(
법인이 아닌 사단 등의 당사자능력)
법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
제53조(선정당사자)
①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.
②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
제54조(선정당사자 일부의 자격상실) 제53조의 규정에 따라 선정된 여러 당사자 가운데 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 다른 당사자가 모두를 위하여 소송행위를 한다.
제55조( 제한능력자의 소송능력)
① 미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우
2. 피성년후견인이 「민법」 제10조제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우
② 피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다.
제56조(법정대리인의 소송행위에 관한 특별규정)
① 미성년후견인, 대리권 있는 성년후견인 또는 대리권 있는 한정후견인이 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 그 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다.
② 제1항의 법정대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙(認諾) 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다. 다만, 후견감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.
제57조(외국인의 소송능력에 대한 특별규정) 외국인은 그의 본국법에 따르면 소송능력이 없는 경우라도 대한민국의 법률에 따라 소송능력이 있는 경우에는 소송능력이 있는 것으로 본다.
제58조(법정대리권 등의 증명)
①법정대리권이 있는 사실 또는 소송행위를 위한 권한을 받은 사실은 서면으로 증명하여야 한다. 제53조의 규정에 따라서 당사자를 선정하고 바꾸는 경우에도 또한 같다.
②제1항의 서면은 소송기록에 붙여야 한다.
제59조(소송능력 등의 흠에 대한 조치) 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
제60조(소송능력 등의 흠과 추인) 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
제61조(선정당사자에 대한 준용) 제53조의 규정에 따른 당사자가 소송행위를 하는 경우에는 제59조 및 제60조의 규정을 준용한다.
제62조(제한능력자를 위한 특별대리인)
① 미성년자ㆍ피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인(미성년자ㆍ피한정후견인 또는 피성년후견인을 상대로 소송행위를 하려는 사람을 포함한다), 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사는 다음 각 호의 경우에 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원(受訴法院)에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.
1. 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우
2. 법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우
3. 법정대리인의 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우
② 법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 선임ㆍ개임하거나 해임할 수 있다.
③ 특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있다. 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다.
④ 특별대리인의 선임ㆍ개임 또는 해임은 법원의 결정으로 하며, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다.
⑤ 특별대리인의 보수, 선임 비용 및 소송행위에 관한 비용은 소송비용에 포함된다.
제62조의2(의사무능력자를 위한 특별대리인의 선임 등)
① 의사능력이 없는 사람을 상대로 소송행위를 하려고 하거나 의사능력이 없는 사람이 소송행위를 하는 데 필요한 경우 특별대리인의 선임 등에 관하여는 제62조를 준용한다. 다만, 특정후견인 또는 임의후견인도 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.
② 제1항의 특별대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하는 경우 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있다. 이 결정에 대해서는 불복할 수 없다.
제63조(법정대리권의 소멸통지)
①소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만, 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 제56조제2항의 소송행위를 하지 못한다.
②제53조의 규정에 따라 당사자를 바꾸는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.
제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위) 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
당사자능력과 소송능력 외에도 선정당사자[2] 법정대리[3]에 관하여 규정하고 있다.
자세한 내용은 당사자능력 및 소송능력 문서 참조.
2.2.2. 공동소송
민사소송법 제65조(공동소송의 요건) 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.
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- 제66조(통상공동소송인의 지위) 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)
①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.
제68조(필수적 공동소송인의 추가)
①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
②제1항의 허가결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다.
③제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.
④제1항의 허가결정에 대하여 이해관계인은 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 즉시항고를 할 수 있다.
⑤제4항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
⑥제1항의 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제69조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) 제67조제1항의 공동소송인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 공동소송인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 제56조제1항의 규정을 준용한다.
제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정)
①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
공동소송이란 쉽게 말해 원고가 여러 명이 되거나 피고가 여러 명이 되는 것이다. 공동소송에 관한 내용은 조문은 몇 개 안 되는데, 그 법리는 매우 난해해서 여기에 다 적을 수가 없다. 민사소송법 교과서에서 공동소송 부분이 괜히 뒤에 나오는 게 아니다.
공동소송에는 통상공동소송, 필수적 공동소송, 예비적ㆍ선택적 공동소송이 있다.
통상공동소송에서 중요한 것은 공동소송인 독립의 원칙이다.
민사소송법 제66조(통상공동소송인의 지위) 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
예를 들어, A가 B, C를 공동피고로 삼아 B, C 명의의 소유권보존등기의 말소를 청구하였으나, 문제의 등기가 실체관계에 부합하는 등기인 경우, B만 그 항변을 하였고 C는 항변을 하지 않았다면, 법원은 A의 B에 대한 청구만 기각하고, C에 대한 청구는 인용하게 된다. 판결이 모순될 수 있어서 이에 대해 주장이나 증거를 공통하려는 논의가 있지만 판례는 부정한다. 뭔가 좀 병맛스러워 보이지만 절차의 안정이 중요하기 때문이다.
민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)
① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.
① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.
'소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 공동소송'을 필수적 공동소송이라 한다. 개중에서 그 사람들이 꼭 공동소송인이 되어야 하는 소송(실체법상 관리처분권의 공동귀속)을 고유필수적 공동소송이라고 하고(예: 공유물분할소송), 꼭 공동소송인이 되어야 하는 것은 아니지만 일단 공동소송인이 되었다면 합일확정이 되어야 하는 소송(판결의 효력이 미치는)을 유사필수적 공동소송이라 한다(예: 동일한 주주총회에 관하여 취소소송이 여러 건 제기되는 바람에 그 변론을 병합한 경우). 용어 자체가 귀신 씻나락 까먹는 소리이지만, 무슨 말인지 모르겠어도 일단 외우고 넘어가야 하는 사항 중 하나이다.
민사소송법 제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정) ① 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
예비적ㆍ선택적 공동소송이란, 예컨대, A가 B의 대리인 C와 계약을 체결하였음을 이유로 이행청구를 하는 경우에 "(유권대리니까) B가 이행하든지 (무권대리면) C가 이행하든지 하라"(여기서 중요한 것은 B에 대한 청구와 C에 대한 청구가 법률상 양립불가능하다는 것이다)라는 식으로 청구하는 것을 말한다.
명문에 규정된 임의적 당사자 변경의 하나로서 필수적 공동소송인을 누락한 경우나 예비적ㆍ선택적 공동소송인을 추가하고자 하는 경우에는 법원의 허가를 얻어 할 수 있으나, 이 신청은 제1심에서만 가능하다. 원고를 추가하는 경우 추가되는 원고의 동의를 받아야 한다. (제68조, 제70조 제1항).
2.2.3. 소송참가
민사소송법 제71조(보조참가) 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속중인 소송에 참가할 수 있다. 다만, 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
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- 제72조(참가신청의 방식)
①참가신청은 참가의 취지와 이유를 밝혀 참가하고자 하는 소송이 계속된 법원에 제기하여야 한다.
②서면으로 참가를 신청한 경우에는 법원은 그 서면을 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다.
③참가신청은 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수 있다.
제73조(참가허가여부에 대한 재판)
①당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다.
②법원은 직권으로 참가인에게 참가의 이유를 소명하도록 명할 수 있으며, 참가의 이유가 있다고 인정되지 아니하는 때에는 참가를 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.
③제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제74조(이의신청권의 상실) 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다.
제75조(참가인의 소송관여)
①참가인은 그의 참가에 대한 이의신청이 있는 경우라도 참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정될 때까지 소송행위를 할 수 있다.
②당사자가 참가인의 소송행위를 원용(援用)한 경우에는 참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정되어도 그 소송행위는 효력을 가진다.
제76조(참가인의 소송행위)
①참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다.
②참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
제77조(참가인에 대한 재판의 효력) 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다.
1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때
2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때
3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
제79조(독립당사자참가)
①소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자는 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다.
②제1항의 경우에는 제67조 및 제72조의 규정을 준용한다.
제80조(독립당사자참가소송에서의 탈퇴) 제79조의 규정에 따라 자기의 권리를 주장하기 위하여 소송에 참가한 사람이 있는 경우 그가 참가하기 전의 원고나 피고는 상대방의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있다. 다만, 판결은 탈퇴한 당사자에 대하여도 그 효력이 미친다.
제81조(승계인의 소송참가) 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
제82조(승계인의 소송인수)
①소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다.
②법원은 제1항의 규정에 따른 결정을 할 때에는 당사자와 제3자를 심문(審問)하여야 한다.
③제1항의 소송인수의 경우에는 제80조의 규정 가운데 탈퇴 및 판결의 효력에 관한 것과, 제81조의 규정 가운데 참가의 효력에 관한 것을 준용한다.
제83조(공동소송참가)
①소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다.
②제1항의 경우에는 제72조의 규정을 준용한다.
제84조(소송고지의 요건)
①소송이 법원에 계속된 때에는 당사자는 참가할 수 있는 제3자에게 소송고지(訴訟告知)를 할 수 있다.
②소송고지를 받은 사람은 다시 소송고지를 할 수 있다.
제85조(소송고지의 방식)
①소송고지를 위하여서는 그 이유와 소송의 진행정도를 적은 서면을 법원에 제출하여야 한다.
②제1항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.
제86조(소송고지의 효과) 소송고지를 받은 사람이 참가하지 아니한 경우라도 제77조의 규정을 적용할 때에는 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 본다.
보조참가(제71조 내지 제78조), 독립당사자참가(제79조 내지 제80조), 승계참가(제81조), 인수참가(제82조), 공동소송참가(제83조) 및 소송고지(제84조 내지 제86조)에 관하여 규정하고 있다.
2.2.4. 소송대리인
민사소송법 제87조(소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는
변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.
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- 제88조(소송대리인의 자격의 예외)
①단독판사가 심리ㆍ재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리ㆍ보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다.
②제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다.
③법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다.
제89조(소송대리권의 증명)
①소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다.
②제1항의 서면이 사문서인 경우에는 법원은 공증인, 그 밖의 공증업무를 보는 사람(이하 “공증사무소”라 한다)의 인증을 받도록 소송대리인에게 명할 수 있다.
③당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어 놓은 경우에는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제90조(소송대리권의 범위)
①소송대리인은 위임을 받은 사건에 대하여 반소(反訴)ㆍ참가ㆍ강제집행ㆍ가압류ㆍ가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제(辨濟)의 영수를 할 수 있다.
②소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다.
1. 반소의 제기
2. 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙 또는 제80조의 규정에 따른 탈퇴
3. 상소의 제기 또는 취하
4. 대리인의 선임
제91조(소송대리권의 제한) 소송대리권은 제한하지 못한다. 다만, 변호사가 아닌 소송대리인에 대하여는 그러하지 아니하다.
제92조(법률에 의한 소송대리인의 권한) 법률에 의하여 재판상 행위를 할 수 있는 대리인의 권한에는 제90조와 제91조의 규정을 적용하지 아니한다.
제93조(개별대리의 원칙)
①여러 소송대리인이 있는 때에는 각자가 당사자를 대리한다.
②당사자가 제1항의 규정에 어긋나는 약정을 한 경우 그 약정은 효력을 가지지 못한다.
제94조(당사자의 경정권) 소송대리인의 사실상 진술은 당사자가 이를 곧 취소하거나 경정(更正)한 때에는 그 효력을 잃는다.
제95조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우) 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다.
1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
2. 당사자인 법인의 합병에 의한 소멸
3. 당사자인 수탁자(受託者)의 신탁임무의 종료
4. 법정대리인의 사망, 소송능력의 상실 또는 대리권의 소멸ㆍ변경
제96조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우)
①일정한 자격에 의하여 자기의 이름으로 남을 위하여 소송당사자가 된 사람에게 소송대리인이 있는 경우에 그 소송대리인의 대리권은 당사자가 자격을 잃더라도 소멸되지 아니한다.
②제53조의 규정에 따라 선정된 당사자[4]가 그 자격을 잃은 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.
제97조(법정대리인에 관한 규정의 준용) 소송대리인에게는 제58조제2항ㆍ제59조ㆍ제60조 및 제63조의 규정을 준용한다.
소송대리인에는 법률상 소송대리인("법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인". 예: 상법상 지배인), 소송위임에 의한 소송대리인이 있는데, 보통 후자를 지칭하는 경우가 많다.
변호사만 (소송위임에 의한) 소송대리인이 될 수 있는 것이 원칙이지만, 몇 가지 예외가 있다.
민사소송법 제88조(소송대리인의 자격의 예외)
① 단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다.
②제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다.
① 단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다.
②제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다.
여기서 변호사가 아닌 사람이 소송대리인이 될 수 있는 사건에 대해서는 대법원규칙 참조.
변호사가 아닌 사람도 소송대리인이 될 수 있는 구체적인 경우에 관해서는 민사소송규칙 제15조가 규정하고 있는데, 주의할 점은 다음과 같다.
- 법원의 허가를 받아야 한다.
- 배우자 또는 4촌 이내 친족 아니면 직원만 허가를 받을 수 있다.
- 소송목적의 값이 소제기 당시 또는 청구취지 확장 당시 1억 이하인 단독사건에서만 허가를 받을 수 있다. 따라서 항소심에서는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.
제89조(소송대리권의 증명)
① 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다.
②제1항의 서면이 사문서인 경우에는 법원은 공증인, 그 밖의 공증업무를 보는 사람(이하 “공증사무소”라 한다)의 인증을 받도록 소송대리인에게 명할 수 있다.
③당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어 놓은 경우에는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
① 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다.
②제1항의 서면이 사문서인 경우에는 법원은 공증인, 그 밖의 공증업무를 보는 사람(이하 “공증사무소”라 한다)의 인증을 받도록 소송대리인에게 명할 수 있다.
③당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어 놓은 경우에는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
법률상 소송대리인은 그 자격을 증명할 서면(예: 지배인등기가 된 법인 등기사항전부증명서)을 제출해야 한다.
소송위임에 의한 소송대리인은 소송위임장을 법원에 제출해야 하며, 변호사가 아닌 경우에는 허가를 받아야 하므로 '소송대리허가신청과 소송위임장'을 제출한다.[5] 소송대리인은 소송위임장을 법원에 제출한 이상 소송대리권이 있다고 할 것이고, 법원의 잘못 등으로 그 소송위임장이 기록에 편철되지 아니하거나 다른 기록에 편철되었다고 하여 소송대리인의 소송대리행위가 무효가 되지는 않는다.
2.3. 소송비용
2.3.1. 소송비용의 부담
민사소송법 제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
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- 제99조(원칙에 대한 예외) 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용 또는 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다.
제100조(원칙에 대한 예외) 당사자가 적당한 시기에 공격이나 방어의 방법을 제출하지 아니하였거나, 기일이나 기간의 준수를 게을리 하였거나, 그 밖에 당사자가 책임져야 할 사유로 소송이 지연된 때에는 법원은 지연됨으로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 승소한 당사자에게 부담하게 할 수 있다.
제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.
제102조(공동소송의 경우)
①공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담한다. 다만, 법원은 사정에 따라 공동소송인에게 소송비용을 연대하여 부담하게 하거나 다른 방법으로 부담하게 할 수 있다.
②제1항의 규정에 불구하고 법원은 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 생긴 소송비용은 그 행위를 한 당사자에게 부담하게 할 수 있다.
제103조(참가소송의 경우) 참가소송비용에 대한 참가인과 상대방 사이의 부담과, 참가이의신청의 소송비용에 대한 참가인과 이의신청 당사자 사이의 부담에 대하여는 제98조 내지 제102조의 규정을 준용한다.
제104조(각 심급의 소송비용의 재판) 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 사정에 따라 사건의 일부나 중간의 다툼에 관한 재판에서 그 비용에 대한 재판을 할 수 있다.
제105조(소송의 총비용에 대한 재판) 상급법원이 본안의 재판을 바꾸는 경우 또는 사건을 환송받거나 이송받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 한다.
제106조(화해한 경우의 비용부담) 당사자가 법원에서 화해한 경우(제231조의 경우를 포함한다) 화해비용과 소송비용의 부담에 대하여 특별히 정한 바가 없으면 그 비용은 당사자들이 각자 부담한다.
제107조(제3자의 비용상환)
①법정대리인ㆍ소송대리인ㆍ법원사무관등이나 집행관이 고의 또는 중대한 과실로 쓸데없는 비용을 지급하게 한 경우에는 수소법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 그에게 비용을 갚도록 명할 수 있다.
②법정대리인 또는 소송대리인으로서 소송행위를 한 사람이 그 대리권 또는 소송행위에 필요한 권한을 받았음을 증명하지 못하거나, 추인을 받지 못한 경우에 그 소송행위로 말미암아 발생한 소송비용에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다.
③제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제108조(무권대리인의 비용부담) 제107조제2항의 경우에 소가 각하된 경우에는 소송비용은 그 소송행위를 한 대리인이 부담한다.
제109조(변호사의 보수와 소송비용)
①소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다.
②제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다.
제110조(소송비용액의 확정결정)
①소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
②제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
③제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제111조(상대방에 대한 최고)
①법원은 소송비용액을 결정하기 전에 상대방에게 비용계산서의 등본을 교부하고, 이에 대한 진술을 할 것과 일정한 기간 이내에 비용계산서와 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출할 것을 최고(催告)하여야 한다.
②상대방이 제1항의 서면을 기간 이내에 제출하지 아니한 때에는 법원은 신청인의 비용에 대하여서만 결정할 수 있다. 다만, 상대방도 제110조제1항의 확정결정을 신청할 수 있다.
제112조(부담비용의 상계) 법원이 소송비용을 결정하는 경우에 당사자들이 부담할 비용은 대등한 금액에서 상계(相計)된 것으로 본다. 다만, 제111조제2항의 경우에는 그러하지 아니하다.
제113조(화해한 경우의 비용액확정)
①제106조의 경우에 당사자가 소송비용부담의 원칙만을 정하고 그 액수를 정하지 아니한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 그 액수를 정하여야 한다.
②제1항의 경우에는 제110조제2항ㆍ제3항, 제111조 및 제112조의 규정을 준용한다.
제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우)
①제113조의 경우 외에 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나거나 참가 또는 이에 대한 이의신청이 취하된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다.
②제1항의 경우에는 제98조 내지 제103조, 제110조제2항ㆍ제3항, 제111조 및 제112조의 규정을 준용한다.
제115조(법원사무관등에 의한 계산) 제110조제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 법원사무관등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다.
제116조(비용의 예납)
①비용을 필요로 하는 소송행위에 대하여 법원은 당사자에게 그 비용을 미리 내게 할 수 있다.
②비용을 미리 내지 아니하는 때에는 법원은 그 소송행위를 하지 아니할 수 있다.
소송비용 부담의 제원칙(제98조 내지 제106조), 제3자 내지 무권대리인의 비용상환(제107조, 제108조), 소송비용에 산입되는 변호사보수(제109조), 소송비용액확정절차(제110조 내지 제115조), 비용의 예납(제116조)에 관하여 규정하고 있다.
변호사보수 외의 소송비용의 산정에 관하여서는 민사소송비용법이 규정하고 있다.
민사소송법 제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
민사소송법 제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.
판결에 "소송비용은 아무개가 부담한다."라는 주문이 나오는 근거가 바로 위 규정들이다. 소송비용을 부담한다고 함은, 소송이 완결된 후에 그 상대방이 자신이 들인 소송비용의 상환을 청구할 수 있다는 뜻이다.
민사소송법 제104조(각 심급의 소송비용의 재판) 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 사정에 따라 사건의 일부나 중간의 다툼에 관한 재판에서 그 비용에 대한 재판을 할 수 있다.
민사소송법 제105조(소송의 총비용에 대한 재판) 상급법원이 본안의 재판을 바꾸는 경우 또는 사건을 환송받거나 이송받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 한다.
민사소송법 제109조(변호사의 보수와 소송비용)
① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다.
민사소송법 제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.
판결에 "소송비용은 아무개가 부담한다."라는 주문이 나오는 근거가 바로 위 규정들이다. 소송비용을 부담한다고 함은, 소송이 완결된 후에 그 상대방이 자신이 들인 소송비용의 상환을 청구할 수 있다는 뜻이다.
민사소송법 제104조(각 심급의 소송비용의 재판) 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 사정에 따라 사건의 일부나 중간의 다툼에 관한 재판에서 그 비용에 대한 재판을 할 수 있다.
민사소송법 제105조(소송의 총비용에 대한 재판) 상급법원이 본안의 재판을 바꾸는 경우 또는 사건을 환송받거나 이송받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 한다.
민사소송법 제109조(변호사의 보수와 소송비용)
① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다.
소송을 하느라 지출한 변호사 수임료는 전액 다 소송비용으로 인정되는 것은 아니고, '변호사보수의소송비용산입에관한규칙'이 정한 한도에서만 패소자에게 청구할 수 있고 그만큼을 초과해서 변호사에게 지불했더라도 차액은 승소자 스스로 해결해야 한다. 또한 정말로 발생하지도 않은 비용을 과잉청구하는 것은 불가능해, 계산식에 따른 변호사 보수가 실제 변호사 보수보다 높으면 후자의 금액까지만 청구할 수 있다.
민사소송법 제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
소송비용에 관해서는 판결이 확정된 후에 제1심 법원에 '소송비용액확정결정신청'을 할 수 있고,[6] 그 결정은 집행권원이 된다.
소송비용액 확정결정은 간이한 재판이므로 판사 대신 사법보좌관이 하도록 되어 있다(바로 후술하는 제114조의 경우도 마찬가지).
민사소송법 제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우) ① 제113조의 경우 외에 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나거나 참가 또는 이에 대한 이의신청이 취하된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다.
가령, A가 B를 상대로 소를 제기하여 제1심에서 승소하였고, 이에 B가 불복, 항소하였는데, 항소가 취하되어 버렸다고 치자. 항소심에서는 소송비용부담 재판이 없었으므로, A는 B에 대하여 '소송비용부담 및 소송비용액확정 신청'을 하여 항소심 소송비용을 확정받을 수 있다.
민사소송법 제116조(비용의 예납) ① 비용을 필요로 하는 소송행위에 대하여 법원은 당사자에게 그 비용을 미리 내게 할 수 있다.
②비용을 미리 내지 아니하는 때에는 법원은 그 소송행위를 하지 아니할 수 있다.
②비용을 미리 내지 아니하는 때에는 법원은 그 소송행위를 하지 아니할 수 있다.
가령, 증인신청을 해 놓고서 그 증인이 기일에 대동할 증인이 아니라 소환해야 할 증인인데도 증인여비를 예납하지 않으면, 법원에서는 증인소환 절차를 밟지 주지 않는다.
2.3.2. 소송비용의 담보
민사소송법 제117조(담보제공의무)
① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.
② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.
③청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.
① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.
② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.
③청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.
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- 제118조(소송에 응함으로 말미암은 신청권의 상실) 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다.
제119조(피고의 거부권) 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다.
제120조(담보제공결정)
①법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.
②담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다.
제121조(불복신청) 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.
제123조(담보물에 대한 피고의 권리) 피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.
제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.
제125조(담보의 취소)
①담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.
②담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다.
③소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.
④제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제126조(담보물변경) 법원은 담보제공자의 신청에 따라 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다. 다만, 당사자가 계약에 의하여 공탁한 담보물을 다른 담보로 바꾸겠다고 신청한 때에는 그에 따른다.
제127조(준용규정) 다른 법률에 따른 소제기에 관하여 제공되는 담보에는 제119조, 제120조제1항, 제121조 내지 제126조의 규정을 준용한다.
이 절에서는 크게 두 가지를 규정하고 있는데, 하나는 일정한 경우에 피고의 소송비용담보제공신청 및 피고의 응소거절권이고, 다른 하나는 소송상 담보의 제공 일반에 관한 사항이다.
소송비용담보제공신청의 유명한(?) 실례로 블리자드 엔터테인먼트가 MBC플러스미디어( MBC GAME)을 상대로 제기한 소에서 후자가 전자에게 이를 신청한 바 있다. #
즉, 가령, 원고가 외국에 있는 경우 피고가 기껏 승소하고서 나중에 소송비용을 상환받으려고 할 때 우리나라에 집행할 재산이 없으면 피고 입장에서는 받아낼거리가 없게된다. 고로 미리 그 담보를 제공하게 하는 것이다.
그런데, 이 절에서 정작 중요한 내용은 위 제도가 아니고, 소송상 담보의 제공 일반에 관한 규정들이다. 사법시험 준비할 때에는 그냥 제끼는 내용이지만, 실무에서는 정말 중요하다. 왜냐하면, 가압류, 가처분을 위한 담보제공 등은 변호사의 업무에서 그야말로 일상다반사이기 때문이다.
민사소송법 제120조(담보제공결정) ① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.
담보제공을 명하는 결정을 실무상 '담보제공명령'이라고 하는데, 언제까지 얼마의 방법을 후술하듯이 어떤 방법으로 제공하라는 식의 재판을 하게 된다.
민사소송법 제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.
일반적으로, 담보제공방법은 두 가지인데, 하나는 공탁을 하는 것이고(재판상 담보공탁),[7] 다른 하나는 보증보험회사에서 보증보험증권을 발급받아 제출하는 것이다.[8] 전자가 원칙이고, 후자는 담보제공명령에서 그렇게 해도 된다는 허가가 있어야만 할 수 있다.
민사소송법 제125조(담보의 취소)
①담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.
②담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다.
③소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.
④제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
'
①담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.
②담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다.
③소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.
④제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
'
가령, 원고가 피고의 소송비용담보제공신청에 따라 담보공탁을 하였는데 결국 원고 전부승소 판결이 확정되었다고 치자. 그 경우 원고는 담보취소신청을 하여 법원의 결정을 받아 공탁금을 회수할 수 있다.
그러나 그 밖의 경우라도, 피고의 동의서를 받으면 역시 담보취소신청을 하여 공탁금을 회수할 수 있다.
또한, '권리행사최고 및 담보취소 신청'을 하여 공탁금을 회수할 수도 있다. 즉, 이 신청을 하면 법원이 피고더러 일정기간 내에 담보물에 대한 권리행사를 하라고 하는데 그 기간 내에 피고가 원고를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기하고서 이를 증명하지 않으면 법원은 담보취소결정을 하게 된다.
2.3.3. 소송구조
민사소송법 제128조(구조의 요건)
①법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 신청인은 구조의 사유를 소명하여야 한다.
③소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다.
④제1항에서 정한 소송구조요건의 구체적인 내용과 소송구조절차에 관하여 상세한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
①법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 신청인은 구조의 사유를 소명하여야 한다.
③소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다.
④제1항에서 정한 소송구조요건의 구체적인 내용과 소송구조절차에 관하여 상세한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
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- 제129조(구조의 객관적 범위) ①소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다.
1. 재판비용의 납입유예
2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금(替當金)의 지급유예
3. 소송비용의 담보면제
4. 대법원규칙이 정하는 그 밖의 비용의 유예나 면제
②제1항제2호의 경우에는 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하면 국고에서 상당한 금액을 지급한다.
제130조(구조효력의 주관적 범위)
①소송구조는 이를 받은 사람에게만 효력이 미친다.
②법원은 소송승계인에게 미루어 둔 비용의 납입을 명할 수 있다.
제131조(구조의 취소) 소송구조를 받은 사람이 소송비용을 납입할 자금능력이 있다는 것이 판명되거나, 자금능력이 있게 된 때에는 소송기록을 보관하고 있는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 언제든지 구조를 취소하고, 납입을 미루어 둔 소송비용을 지급하도록 명할 수 있다.
제132조(납입유예비용의 추심)
①소송구조를 받은 사람에게 납입을 미루어 둔 비용은 그 부담의 재판을 받은 상대방으로부터 직접 지급받을 수 있다.
②제1항의 경우에 변호사 또는 집행관은 소송구조를 받은 사람의 집행권원으로 보수와 체당금에 관한 비용액의 확정결정신청과 강제집행을 할 수 있다.
③변호사 또는 집행관은 보수와 체당금에 대하여 당사자를 대위(代位)하여 제113조 또는 제114조의 결정신청을 할 수 있다.
제133조(불복신청) 이 절에 규정한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 다만, 상대방은 제129조제1항제3호의 소송구조결정을 제외하고는 불복할 수 없다.
소송구조는 경제사정이 어려운 당사자를 위해 소송비용의 납부를 면제해주거나 유예시켜주는 제도이다. 자세한 내용은 소송구조 문서 참조.
2.4. 소송절차
2.4.1. 변론
민사소송법 제134조(변론의 필요성)
①당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다.
②제1항 단서의 규정에 따라 변론을 열지 아니할 경우에, 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다.
③이 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 제1항과 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제135조(재판장의 지휘권)
①변론은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)이 지휘한다.
②재판장은 발언을 허가하거나 그의 명령에 따르지 아니하는 사람의 발언을 금지할 수 있다.
①당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다.
②제1항 단서의 규정에 따라 변론을 열지 아니할 경우에, 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다.
③이 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 제1항과 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제135조(재판장의 지휘권)
①변론은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)이 지휘한다.
②재판장은 발언을 허가하거나 그의 명령에 따르지 아니하는 사람의 발언을 금지할 수 있다.
판결절차에서는 변론기일을 열어야 하는데, 이를 필요적 변론의 원칙이라 한다. 이에 반하여 결정절차에서는 필요에 따라 심문기일을 열거나 더 간이하게도 심문서를 보내는 방식으로 심문을 할 수 있다. 심문기일도 실제 운용은 변론기일과 거의 같은 방식으로 한다. 예를 들어, 심문기일 전에 제출한 주장서면은 심문기일에 진술하게 한다.
또한 변론은 원칙적으로 재판장이 지휘한다. 합의부의 경우에는 합의부의 재판장이 되며, 단독판사일 경우에는 단독판사 1인이 재판장이 된다. 재판장은 명령에 따르지 않은 경우에는 발언을 금지할 수 있는데, 이런 경우 그 사람은 변론무능력자가 된다.
2.4.1.1. 석명권
민사소송법 제136조(석명권(釋明權)ㆍ구문권(求問權) 등)
①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
②합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다.
③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다.
④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
②합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다.
③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다.
④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
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- 제137조(석명준비명령) 재판장은 제136조의 규정에 따라 당사자에게 설명 또는 증명하거나 의견을 진술할 사항을 지적하고 변론기일 이전에 이를 준비하도록 명할 수 있다.
제138조(합의부에 의한 감독) 당사자가 변론의 지휘에 관한 재판장의 명령 또는 제136조 및 제137조의 규정에 따른 재판장이나 합의부원의 조치에 대하여 이의를 신청한 때에는 법원은 결정으로 그 이의신청에 대하여 재판한다.
제139조(수명법관의 지정 및 촉탁)
①수명법관으로 하여금 그 직무를 수행하게 하고자 할 경우에는 재판장이 그 판사를 지정한다.
②법원이 하는 촉탁은 특별한 규정이 없으면 재판장이 한다.
제140조(법원의 석명처분)
①법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 다음 각호의 처분을 할 수 있다.
1. 당사자 본인 또는 그 법정대리인에게 출석하도록 명하는 일
2. 소송서류 또는 소송에 인용한 문서, 그 밖의 물건으로서 당사자가 가지고 있는 것을 제출하게 하는 일
3. 당사자 또는 제3자가 제출한 문서, 그 밖의 물건을 법원에 유치하는 일
4. 검증을 하고 감정을 명하는 일
5. 필요한 조사를 촉탁하는 일
②제1항의 검증ㆍ감정과 조사의 촉탁에는 이 법의 증거조사에 관한 규정을 준용한다.
석명권이란 판사가 당사자에게 질문을 하거나 입증을 촉구할 수 있는 권한을 뜻한다. 자세한 내용은 석명권 문서 참조.
2.4.1.2. 변론의 절차
2.4.1.2.1. 변론의 제한ㆍ분리ㆍ병합
민사소송법 제141조(변론의 제한ㆍ분리ㆍ병합) 법원은 변론의 제한ㆍ분리 또는 병합을 명하거나, 그 명령을 취소할 수 있다.
민사소송법 제142조(변론의 재개) 법원은 종결된 변론을 다시 열도록 명할 수 있다.
민사소송법 제142조(변론의 재개) 법원은 종결된 변론을 다시 열도록 명할 수 있다.
변론의 제한, 분리, 병합은 소송의 심리 내용이 복잡할 때 사용한다. 예컨대, 한 소송물에 쟁점 A, B, C가 있을 때, 법원이 쟁점 A에 대해서만 변론하고자 한다면 나머지 B, C의 쟁점에 대해서 변론을 제한할 수 있는 것이다. 변론의 제한과 분리 및 병합은 재판부의 재량이며, 당사자가 따로 신청해서 할 수는 없다. 법원은 이러한 변론에 대해서 취소할 수 있다.
2.4.1.2.2. 통역
민사소송법 제143조(통역)
①변론에 참여하는 사람이 우리말을 하지 못하거나, 듣거나 말하는 데 장애가 있으면 통역인에게 통역하게 하여야 한다. 다만, 위와 같은 장애가 있는 사람에게는 문자로 질문하거나 진술하게 할 수 있다.
②통역인에게는 이 법의 감정인에 관한 규정을 준용한다.
민사소송법 제143조의2(진술 보조)
① 질병, 장애, 연령, 그 밖의 사유로 인한 정신적ㆍ신체적 제약으로 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 하기 어려운 당사자는 법원의 허가를 받아 진술을 도와주는 사람과 함께 출석하여 진술할 수 있다.
② 법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 진술보조인의 자격 및 소송상 지위와 역할, 법원의 허가 요건ㆍ절차 등 허가 및 취소에 관한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
①변론에 참여하는 사람이 우리말을 하지 못하거나, 듣거나 말하는 데 장애가 있으면 통역인에게 통역하게 하여야 한다. 다만, 위와 같은 장애가 있는 사람에게는 문자로 질문하거나 진술하게 할 수 있다.
②통역인에게는 이 법의 감정인에 관한 규정을 준용한다.
민사소송법 제143조의2(진술 보조)
① 질병, 장애, 연령, 그 밖의 사유로 인한 정신적ㆍ신체적 제약으로 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 하기 어려운 당사자는 법원의 허가를 받아 진술을 도와주는 사람과 함께 출석하여 진술할 수 있다.
② 법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 진술보조인의 자격 및 소송상 지위와 역할, 법원의 허가 요건ㆍ절차 등 허가 및 취소에 관한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
변론은 한국어로 하여야 하므로 법원조직법 제62조 제1[9] 한국어를 이해할 수 없는 외국인이나, 듣거나 말하는데 장애가 있는 자[10]에게는 통역을 붙일 수 있다. 이 외에도 질병이나 노령, 장애로 불편한 사항이 있다면 별도로 진술보조인을 참가시킬 수도 있다.
2.4.1.2.3. 변론무능력자
제144조(변론능력이 없는 사람에 대한 조치)
①법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고, 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있다.
②제1항의 규정에 따라 진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다.
③제1항 또는 제2항의 규정에 따라 대리인에게 진술을 금지하거나 변호사를 선임하도록 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다.
④소 또는 상소를 제기한 사람이 제2항의 규정에 따른 명령을 받고도 제1항의 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다.
⑤제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
①법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고, 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있다.
②제1항의 규정에 따라 진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다.
③제1항 또는 제2항의 규정에 따라 대리인에게 진술을 금지하거나 변호사를 선임하도록 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다.
④소 또는 상소를 제기한 사람이 제2항의 규정에 따른 명령을 받고도 제1항의 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다.
⑤제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
변론능력이란 법정에서 신청, 주장, 항변, 입증 등 소송행위를 하는데 필요한 능력을 말한다. 원칙적으로 소송의 당사자와 소송대리인에게는 변론능력이 있다. 변론능력은 당사자능력, 소송능력과 같이 소송의 요건이 아니라, 소송행위의 유효요건에 해당한다. 따라서 한 당사자가 변론능력이 없는채 판결을 내리더라도 그 판결은 유효하며, 변론능력이 없다는 이유로 상소나 재심의 사유에 해당하지도 않는다.
변론무능력자는 진술금지의 재판을 받은 자나 위의 제135조 제2항에서 발언을 금지받은 자가 있다. 혹은 소송대리인이 유효하지 않은 소송대리인일 경우에도 마찬가지이다. 진술금지 재판을 받았을 때에는 법원은 새 변론기일을 정하여 변론을 계속하며, 변론무능력자가 참석해도 기일불출석으로 취급한다. 따라서 진술금지 재판을 받은 측은 법원의 명령에 따라 변호사를 선임해야 하며, 만약 변호사를 선임하지 않았을 때에는 소가 각하된다. 다만, 이 각하 결정은 즉시항고의 대상이 된다.
2.4.1.2.4. 화해
민사소송법 제145조(
화해의 권고)
①법원은 소송의 정도와 관계없이 화해를 권고하거나, 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 권고하게 할 수 있다.
②제1항의 경우에 법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 당사자 본인이나 그 법정대리인의 출석을 명할 수 있다.
①법원은 소송의 정도와 관계없이 화해를 권고하거나, 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 권고하게 할 수 있다.
②제1항의 경우에 법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 당사자 본인이나 그 법정대리인의 출석을 명할 수 있다.
변론의 진행상태와 관계없이 법원은 당사자에게 화해를 권할 수 있다. 자세한 내용은 화해권고결정 및 화해 문서 참조.
2.4.1.2.5. 적시제출주의
민사소송법 제146조(적시제출주의) 공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다.
민사소송법 제147조(제출기간의 제한)
①재판장은 당사자의 의견을 들어 한 쪽 또는 양 쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있다.
②당사자가 제1항의 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다. 다만, 당사자가 정당한 사유로 그 기간 이내에 제출 또는 신청하지 못하였다는 것을 소명한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제149조(실기한 공격ㆍ방어방법의 각하)
①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.
②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.
민사소송규칙 제69조의3(준비서면의 제출기간) 새로운 공격방어방법을 포함한 준비서면은 변론기일 또는 변론준비기일의 7일 전까지 상대방에게 송달될 수 있도록 적당한 시기에 제출하여야 한다.
민사소송법 제147조(제출기간의 제한)
①재판장은 당사자의 의견을 들어 한 쪽 또는 양 쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있다.
②당사자가 제1항의 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다. 다만, 당사자가 정당한 사유로 그 기간 이내에 제출 또는 신청하지 못하였다는 것을 소명한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제149조(실기한 공격ㆍ방어방법의 각하)
①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.
②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.
민사소송규칙 제69조의3(준비서면의 제출기간) 새로운 공격방어방법을 포함한 준비서면은 변론기일 또는 변론준비기일의 7일 전까지 상대방에게 송달될 수 있도록 적당한 시기에 제출하여야 한다.
변론에 있어서 공격방어방법은 적절한 시기에 맞추어 제출해야 한다. 위 조문만 보면, 도대체 언제까지 제출하라는 것인지 알 수 없지만, 민사소송규칙에서 준비서면은 변론기일의 7일전까지 도달할 수 있도록 제출하라고 규정하고 있으므로 좀 더 구체화되어 있다. 송달되는 날짜까지 고려해야하므로 보통 7일전에 도달할 수 있도록 맞춰내는 경우는 드물고, 보통 2주 전(14일)까지 내는 게 원칙이다.
공격방어방법이 고의나 중과실로 정시에 제출되지 못할 경우에는 실기한[11] 공격방어방법으로 간주되어 해당 공격방어방법은 그대로 각하 처리된다. 예를 들어, 마지막 변론기일까지 아무런 발언을 하지도 않았다가, 재판장이 변론종결을 한다고 하자마자 그제서야 " 동시이행의 항변권을 행사하겠습니다."라는 방어방법은 재판과정을 지연시킬 목적이 다분하여 그대로 각하된다. 다만, 재판 전체가 각하되는 것이 아니라, 해당 공격방어방법이 각하처리된다는 점에 유의.
이 외에도 재판장이 특정한 주장에 대한 증거제출을 요구할 때에는 별도로 제출기간을 설정할 수도 있다.
2.4.1.2.6. 기일불출석
민사소송법 제148조(한 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우)
①원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장ㆍ답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다.
②제1항의 규정에 따라 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다.
③제1항의 규정에 따라 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에, 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 화해가 성립된 것으로 본다.
민사소송법 제150조(자백간주)
①당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
②상대방이 주장한 사실에 대하여 알지 못한다고 진술한 때에는 그 사실을 다툰 것으로 추정한다.
③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
①원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장ㆍ답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다.
②제1항의 규정에 따라 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다.
③제1항의 규정에 따라 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에, 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 화해가 성립된 것으로 본다.
민사소송법 제150조(자백간주)
①당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
②상대방이 주장한 사실에 대하여 알지 못한다고 진술한 때에는 그 사실을 다툰 것으로 추정한다.
③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
당사자가 변론기일에 출석하지 않은 경우에는 이미 제출한 서류를 진술한 것으로 본다. 그리고 제출한 서류에 대해서 상대방은 변론할 수 있는데, 불출석한 당사자는 상대방의 변론 사실을 자백한 것으로 본다.
즉, 변론기일에 출석하지 않을 경우에는 '상대방의 주장을 모두 인정할게요.'라고 하는 꼴이 되어린다는 것이다. 이 때문에, 당사자 입장에서는 크게 불리해질 수밖에 없다. 특히 원고 측이 불출석하는 경우에는 피고 측도 (변론기일에는 출석했지만 변론을 하지 않음으로써) 불출석할 수 있는데, 이 때는 쌍방불출석이라고 하여 3회 쌍방불출석이 났을 경우에는 소 전체가 취하된다. 민사소송법 제268조[12] 이로 인해 유명한 사건이 권경애 학교폭력 소송 불출석 패소 사건이다.
불출석 이외의 자백간주는 당사자가 상대방의 변론에 대해서 별도로 다투지 않았을 때에 발생한다. 재판상 자백을 할 경우에는 별도의 증거없이도 해당 사실이 인정된다.민사소송법 제288조[13] 그러나 단순 '모른다'라고 한 것은 자백간주가 아니며, 그 사실을 다툰 것으로 취급한다.
2.4.1.2.7. 소송절차의 이의권
민사소송법 제151조(소송절차에 관한 이의권) 당사자는 소송절차에 관한 규정에 어긋난 것임을 알거나, 알 수 있었을 경우에 바로 이의를 제기하지 아니하면 그 권리를 잃는다. 다만, 그 권리가 포기할 수 없는 것인 때에는 그러하지 아니하다.
2.4.1.3. 조서
민사소송법 제152조(변론조서의 작성)
①법원사무관등은 변론기일에 참여하여 기일마다 조서를 작성하여야 한다. 다만, 변론을 녹음하거나 속기하는 경우 그 밖에 이에 준하는 특별한 사정이 있는 경우에는 법원사무관등을 참여시키지 아니하고 변론기일을 열 수 있다.
②재판장은 필요하다고 인정하는 경우 법원사무관등을 참여시키지 아니하고 변론기일 및 변론준비기일 외의 기일을 열 수 있다.
③제1항 단서 및 제2항의 경우에는 법원사무관등은 그 기일이 끝난 뒤에 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하고, 그 취지를 덧붙여 적어야 한다.
①법원사무관등은 변론기일에 참여하여 기일마다 조서를 작성하여야 한다. 다만, 변론을 녹음하거나 속기하는 경우 그 밖에 이에 준하는 특별한 사정이 있는 경우에는 법원사무관등을 참여시키지 아니하고 변론기일을 열 수 있다.
②재판장은 필요하다고 인정하는 경우 법원사무관등을 참여시키지 아니하고 변론기일 및 변론준비기일 외의 기일을 열 수 있다.
③제1항 단서 및 제2항의 경우에는 법원사무관등은 그 기일이 끝난 뒤에 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하고, 그 취지를 덧붙여 적어야 한다.
- [ 제153조~제164조 펼치기 · 접기 ]
- 제153조(형식적 기재사항) 조서에는 법원사무관등이 다음 각호의 사항을 적고, 재판장과 법원사무관등이 기명날인 또는 서명한다. 다만, 재판장이 기명날인 또는 서명할 수 없는 사유가 있는 때에는 합의부원이 그 사유를 적은 뒤에 기명날인 또는 서명하며, 법관 모두가 기명날인 또는 서명할 수 없는 사유가 있는 때에는 법원사무관등이 그 사유를 적는다.
1. 사건의 표시
2. 법관과 법원사무관등의 성명
3. 출석한 검사의 성명
4. 출석한 당사자ㆍ대리인ㆍ통역인과 출석하지 아니한 당사자의 성명
5. 변론의 날짜와 장소
6. 변론의 공개여부와 공개하지 아니한 경우에는 그 이유
제154조(실질적 기재사항) 조서에는 변론의 요지를 적되, 특히 다음 각호의 사항을 분명히 하여야 한다.
1. 화해, 청구의 포기ㆍ인낙, 소의 취하와 자백
2. 증인ㆍ감정인의 선서와 진술
3. 검증의 결과
4. 재판장이 적도록 명한 사항과 당사자의 청구에 따라 적는 것을 허락한 사항
5. 서면으로 작성되지 아니한 재판
6. 재판의 선고
제155조(조서기재의 생략 등)
①조서에 적을 사항은 대법원규칙이 정하는 바에 따라 생략할 수 있다. 다만, 당사자의 이의가 있으면 그러하지 아니하다.
②변론방식에 관한 규정의 준수, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙, 소의 취하와 자백에 대하여는 제1항 본문의 규정을 적용하지 아니한다.
제156조(서면 등의 인용ㆍ첨부) 조서에는 서면, 사진, 그 밖에 법원이 적당하다고 인정한 것을 인용하고 소송기록에 붙여 이를 조서의 일부로 삼을 수 있다.
제157조(관계인의 조서낭독 등 청구권) 조서는 관계인이 신청하면 그에게 읽어 주거나 보여주어야 한다.
제158조(조서의 증명력) 변론방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것은 조서로만 증명할 수 있다. 다만, 조서가 없어진 때에는 그러하지 아니하다.
제159조(변론의 속기와 녹음)
①법원은 필요하다고 인정하는 경우에는 변론의 전부 또는 일부를 녹음하거나, 속기자로 하여금 받아 적도록 명할 수 있으며, 당사자가 녹음 또는 속기를 신청하면 특별한 사유가 없는 한 이를 명하여야 한다.
②제1항의 녹음테이프와 속기록은 조서의 일부로 삼는다.
③제1항 및 제2항의 규정에 따라 녹음테이프 또는 속기록으로 조서의 기재를 대신한 경우에, 소송이 완결되기 전까지 당사자가 신청하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 때에는 녹음테이프나 속기록의 요지를 정리하여 조서를 작성하여야 한다.
④제3항의 규정에 따라 조서가 작성된 경우에는 재판이 확정되거나, 양 쪽 당사자의 동의가 있으면 법원은 녹음테이프와 속기록을 폐기할 수 있다. 이 경우 당사자가 녹음테이프와 속기록을 폐기한다는 통지를 받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 폐기에 대하여 동의한 것으로 본다.
제160조(다른 조서에 준용하는 규정) 법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사의 신문(訊問) 또는 심문과 증거조사에는 제152조 내지 제159조의 규정을 준용한다.
제161조(신청 또는 진술의 방법)
①신청, 그 밖의 진술은 특별한 규정이 없는 한 서면 또는 말로 할 수 있다.
②말로 하는 경우에는 법원사무관등의 앞에서 하여야 한다.
③제2항의 경우에 법원사무관등은 신청 또는 진술의 취지에 따라 조서 또는 그 밖의 서면을 작성한 뒤 기명날인 또는 서명하여야 한다.
제162조(소송기록의 열람과 증명서의 교부청구)
①당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람ㆍ복사, 재판서ㆍ조서의 정본ㆍ등본ㆍ초본의 교부 또는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 법원사무관등에게 신청할 수 있다.
②누구든지 권리구제ㆍ학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원사무관등에게 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다. 다만, 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록에 대하여는 그러하지 아니하다.
③법원은 제2항에 따른 열람 신청시 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다. 이 경우 당해 소송관계인의 범위 및 동의 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
④소송기록을 열람ㆍ복사한 사람은 열람ㆍ복사에 의하여 알게 된 사항을 이용하여 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해하거나 관계인의 명예 또는 생활의 평온을 해하는 행위를 하여서는 아니 된다.
⑤제1항 및 제2항의 신청에 대하여는 대법원규칙이 정하는 수수료를 내야 한다.
⑥재판서ㆍ조서의 정본ㆍ등본ㆍ초본에는 그 취지를 적고 법원사무관등이 기명날인 또는 서명하여야 한다.
제163조(비밀보호를 위한 열람 등의 제한)
①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당한다는 소명이 있는 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송기록중 비밀이 적혀 있는 부분의 열람ㆍ복사, 재판서ㆍ조서중 비밀이 적혀 있는 부분의 정본ㆍ등본ㆍ초본의 교부(이하 “비밀 기재부분의 열람 등”이라 한다)를 신청할 수 있는 자를 당사자로 한정할 수 있다.
1. 소송기록 중에 당사자의 사생활에 관한 중대한 비밀이 적혀 있고, 제3자에게 비밀 기재부분의 열람 등을 허용하면 당사자의 사회생활에 지장이 클 우려가 있는 때
2. 소송기록중에 당사자가 가지는 영업비밀(부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조제2호에 규정된 영업비밀을 말한다)이 적혀 있는 때
②제1항의 신청이 있는 경우에는 그 신청에 관한 재판이 확정될 때까지 제3자는 비밀 기재부분의 열람 등을 신청할 수 없다.
③소송기록을 보관하고 있는 법원은 이해관계를 소명한 제3자의 신청에 따라 제1항 각호의 사유가 존재하지 아니하거나 소멸되었음을 이유로 제1항의 결정을 취소할 수 있다.
④제1항의 신청을 기각한 결정 또는 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
⑤제3항의 취소결정은 확정되어야 효력을 가진다.
제163조의2(판결서의 열람ㆍ복사)
① 제162조에도 불구하고 누구든지 판결이 선고된 사건의 판결서(확정되지 아니한 사건에 대한 판결서를 포함하며, 「 소액사건심판법」이 적용되는 사건의 판결서와 「상고심절차에 관한 특례법」 제4조 및 이 법 제429조 본문에 따른 판결서는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 인터넷, 그 밖의 전산정보처리시스템을 통한 전자적 방법 등으로 열람 및 복사할 수 있다. 다만, 변론의 공개를 금지한 사건의 판결서로서 대법원규칙으로 정하는 경우에는 열람 및 복사를 전부 또는 일부 제한할 수 있다.
② 제1항에 따라 열람 및 복사의 대상이 되는 판결서는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 판결서에 기재된 문자열 또는 숫자열이 검색어로 기능할 수 있도록 제공되어야 한다.
③ 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원은 제1항에 따른 열람 및 복사에 앞서 판결서에 기재된 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 대법원규칙으로 정하는 보호조치를 하여야 한다.
④ 제3항에 따라 개인정보 보호조치를 한 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원은 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이 아니면 제1항에 따른 열람 및 복사와 관련하여 민사상ㆍ형사상 책임을 지지 아니한다.
⑤ 제1항의 열람 및 복사에는 제162조제4항ㆍ제5항 및 제163조를 준용한다.
⑥ 판결서의 열람 및 복사의 방법과 절차, 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
제164조(조서에 대한 이의) 조서에 적힌 사항에 대하여 관계인이 이의를 제기한 때에는 조서에 그 취지를 적어야 한다.
제152조부터 제160조까지는 변론조서 등 기일조서에 관한 내용인데, 깊이 파고들면 매우 복잡하다.
변론 전체를 녹음해서 녹취서를 만드는 경우가 없는 것은 아니지만, 언제 어디서 누가 무슨 내용의 재판을 했는지 요지를 문서로 남기는 것이라고 이해하면 대충 맞는다. 이런 식으로 만든다.
특기할 것은, '당사자의 청구에 따라 적는 것을 허락한 사항'도 조서의 실질적 기재사항에 포함된다(제154조 제4호), 따라서, 당사자로서는 상대방이 기일에 아주 중요한 발언을 했는데 나중에 이를 번복할 것이 우려된다면 이를 조서에 기재하여 줄 것을 재판장(또는 수명법관 등)에게 요구할 수 있다.
기존의 법령에 의해서는 판결 열람을 신청하기 위해서는 수수료를 부담해야 하고, 공개된 판결은 일부에 불과하여 사건의 전체적인 개요를 파악하기 어려웠다. 그래서 2020.12.8 민사소송법을 개정하여 공개의 범위를 확정판결서에서 판결서로 넓혔다.
2.4.2. 전문심리위원
민사소송법 제164조의2(전문심리위원의 참여)
①법원은 소송관계를 분명하게 하거나 소송절차(증거조사ㆍ화해 등을 포함한다. 이하 이 절에서 같다)를 원활하게 진행하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 제164조의4제1항에 따라 전문심리위원을 지정하여 소송절차에 참여하게 할 수 있다.
②전문심리위원은 전문적인 지식을 필요로 하는 소송절차에서 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나 기일에 출석하여 설명이나 의견을 진술할 수 있다. 다만, 재판의 합의에는 참여할 수 없다.
③전문심리위원은 기일에 재판장의 허가를 받아 당사자, 증인 또는 감정인 등 소송관계인에게 직접 질문할 수 있다.
④법원은 제2항에 따라 전문심리위원이 제출한 서면이나 전문심리위원의 설명 또는 의견의 진술에 관하여 당사자에게 구술 또는 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다.
①법원은 소송관계를 분명하게 하거나 소송절차(증거조사ㆍ화해 등을 포함한다. 이하 이 절에서 같다)를 원활하게 진행하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 제164조의4제1항에 따라 전문심리위원을 지정하여 소송절차에 참여하게 할 수 있다.
②전문심리위원은 전문적인 지식을 필요로 하는 소송절차에서 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나 기일에 출석하여 설명이나 의견을 진술할 수 있다. 다만, 재판의 합의에는 참여할 수 없다.
③전문심리위원은 기일에 재판장의 허가를 받아 당사자, 증인 또는 감정인 등 소송관계인에게 직접 질문할 수 있다.
④법원은 제2항에 따라 전문심리위원이 제출한 서면이나 전문심리위원의 설명 또는 의견의 진술에 관하여 당사자에게 구술 또는 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다.
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- 제164조의3(전문심리위원 참여결정의 취소)
①법원은 상당하다고 인정하는 때에는 직권이나 당사자의 신청으로 제164조의2제1항에 따른 결정을 취소할 수 있다.
②제1항에도 불구하고 당사자가 합의로 제164조의2제1항에 따른 결정을 취소할 것을 신청하는 때에는 법원은 그 결정을 취소하여야 한다.
제164조의4(전문심리위원의 지정 등)
①법원은 제164조의2제1항에 따라 전문심리위원을 소송절차에 참여시키는 경우 당사자의 의견을 들어 각 사건마다 1인 이상의 전문심리위원을 지정하여야 한다.
②전문심리위원에게는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수당을 지급하고, 필요한 경우에는 그 밖의 여비, 일당 및 숙박료를 지급할 수 있다.
③전문심리위원의 지정에 관하여 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
제164조의5(전문심리위원의 제척 및 기피)
①전문심리위원에게 제41조부터 제45조까지 및 제47조를 준용한다.
②제척 또는 기피 신청을 받은 전문심리위원은 그 신청에 관한 결정이 확정될 때까지 그 신청이 있는 사건의 소송절차에 참여할 수 없다. 이 경우 전문심리위원은 당해 제척 또는 기피 신청에 대하여 의견을 진술할 수 있다.
제164조의6(수명법관 등의 권한) 수명법관 또는 수탁판사가 소송절차를 진행하는 경우에는 제164조의2제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 법원 및 재판장의 직무는 그 수명법관이나 수탁판사가 행한다.
제164조의7( 비밀누설죄) 전문심리위원 또는 전문심리위원이었던 자가 그 직무수행 중에 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하는 경우에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제164조의8(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 전문심리위원은 「 형법」 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙의 적용에서는 공무원으로 본다.
전문심리위원 문서 참조.
2.4.3. 기일과 기간
기일(제165조 내지 제169조) 및 기간(제170조 내지 제173조)에 관하여 규정하고 있다. 기간에 관해서는 불변기간 문서 참조.제167조(기일의 통지) ① 기일은 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하여 통지한다. 다만, 그 사건으로 출석한 사람에게는 기일을 직접 고지하면 된다.
② 법원은 대법원규칙이 정하는 간이한 방법에 따라 기일을 통지할 수 있다. 이 경우 기일에 출석하지 아니한 당사자·증인 또는 감정인 등에 대하여 법률상 제재, 그 밖에 기일을 게을리 함에 따른 불이익을 줄 수 없다.
② 법원은 대법원규칙이 정하는 간이한 방법에 따라 기일을 통지할 수 있다. 이 경우 기일에 출석하지 아니한 당사자·증인 또는 감정인 등에 대하여 법률상 제재, 그 밖에 기일을 게을리 함에 따른 불이익을 줄 수 없다.
위 규정 제1항의 경우 단서가 중요하다. 재판기일을 마칠 때에는 재판장이 "0월 0일 0시에 속행하겠습니다.", "결심하고 0월 0일 0시에 선고입니다."라고 재판장이 고지하는데, 그 자리에서 메모를 해 가야 한다. 따로 변론기일통지서를 보내 주지 않기 때문이다.
제2항에서 말하는 대법원규칙이란 기일의 간이통지를 규정한 민사소송규칙 제45조를 말하는 것이다. 법원에서 전화·팩시밀리·보통우편 또는 전자우편 등 상당하다고 인정되는 방법으로 기일의 간이통지를 했다면, 당사자·증인 또는 감정인 등이 기일에 출석하지 않더라도 법률상의 제재나 그 밖에 기일을 게을리 함에 따른 불이익을 줄 수 없다.
당사자에게 적법한 기일의 통지를 하지 않았다면 기일의 진행 실시는 위법하나, 당사자의 이의권의 포기로 그 하자는 치유된다.
제169조(기일의 시작) 기일은 사건과 당사자의 이름을 부름으로써 시작된다.
기일은 재판장이 사건과 당사자의 이름을 부름으로써 시작된다. 법정 방청 가면 실제로 이렇게 각각의 사건을 시작하는 것을 볼 수 있다. 이때 본인의 이름을 부르면 충분하고, 대리인의 출석 여부까지 심리할 필요는 없다.
제170조(기간의 계산) 기간의 계산은 민법에 따른다.
따라서 민법 제157조의 초일불산입이나 제161조의 공휴일 등의 기간 만료점이 민사소송법에서도 적용된다.
제171조(기간의 시작) 기간을 정하는 재판에 시작되는 때를 정하지 아니한 경우에 그 기간은 재판의 효력이 생긴 때부터 진행한다.
민사소송법 제147조 제1항에 따른 재정기간은 재판에서 그 시작하는 때를 정한 때부터 진행하고, 만약 이를 정하지 않았다면 위 조문대로 재판의 효력이 발생한 때부터 진행한다.
제172조(기간의 신축, 부가기간) ① 법원은 법정기간 또는 법원이 정한 기간을 늘이거나 줄일 수 있다. 다만, 불변기간은 그러하지 아니하다.
② 재판장은 불변기간에 대하여 주소 또는 거소가 멀리 떨어진 곳에 있는 사람을 위하여 부가기간을 정할 수 있다.
③ 재판장·수명법관 또는 수탁판사는 제1항 및 제2항의 규정에 따라 법원이 정한 기간 또는 자신이 정한 기간을 늘이거나 줄일 수 있다.
② 재판장은 불변기간에 대하여 주소 또는 거소가 멀리 떨어진 곳에 있는 사람을 위하여 부가기간을 정할 수 있다.
③ 재판장·수명법관 또는 수탁판사는 제1항 및 제2항의 규정에 따라 법원이 정한 기간 또는 자신이 정한 기간을 늘이거나 줄일 수 있다.
여기서 신축이 가능한 기간은 법정기간 중 통상기간을 말한다. 부가기간은 주소나 거소가 법원과 멀어 재판에 출석하기 어려운 사람을 위한 구제제도로, 부가기간을 정하면 그 때부터 본래의 기간과 일체가 되어 전체기간이 불변기간으로 진행된다. 불변기간이 이미 경과한 후라면 부가기간을 정할 수 없고, 민사소송법 제173조의 추후보완제도를 활용해야 한다.
기간에 관한 그 밖의 사항은 불변기간 문서 참조.
2.4.4. 송달
제191조(외국에서 하는 송달의 방법) 외국에서 하여야 하는 송달은 재판장이 그 나라에 주재하는 대한민국의 대사·공사·영사 또는 그 나라의 관할 공공기관에 촉탁한다. |
2.4.5. 재판
종국판결(제198조 내지 제200조),[15] 중간판결(제201조),[16] 판결의 제원칙(제202조 내지 제204조), 판결의 선고(제205조 내지 제207조), 판결서(제208조 내지 제210조), 판결의 경정(제211조), 재판의 누락(제212조), 가집행의 선고(제213조 내지 제215조), 기판력(제216조 내지 제218조), 변론 없이 하는 소의 각하(제219조), 화해 및 청구의 포기ㆍ인낙(제220조), 결정과 명령(제221조 내지 제224조)에 관하여 규정하고 있다.자세한 내용은 민사소송의 재판 문서 참조.
2.4.6. 화해권고결정
2.4.7. 소송절차의 중단과 정지
소송절차의 중단(제233조 내지 제244조), 정지(제245조, 제246조), 그리고 그 효과(제247조)에 관하여 규정하고 있다.소송절차의 중단과 정지를 통틀어 "중지"라고 한다. 정지와 달리 중단은 수계가 문제된다는 차이가 있다.
제233조(당사자의 사망으로 말미암은 중단) ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다. ②상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다. |
제238조(소송대리인이 있는 경우의 제외) 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다. |
제239조(당사자의 파산으로 말미암은 중단) 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단된다. 이 경우 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 수계가 이루어지기 전에 파산절차가 해지되면 파산선고를 받은 자가 당연히 소송절차를 수계한다. 제240조(파산절차의 해지로 말미암은 중단) 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 파산재단에 관한 소송의 수계가 이루어진 뒤 파산절차가 해지된 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 파산선고를 받은 자가 소송절차를 수계하여야 한다. |
채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 중단사유의 경우에는 소송대리인이 있다 하더라도 소송절차가 중단된다.
소송수계가 있은 경우에는 판결문의 당사자 표시에 수계사실을 표시하기 때문에, 특히 도산절차를 밟고 있는 당사자가 소송을 한 사건이라면 유상무상무스러운 당사자명을 판결문에서 볼 수 있다.
(예) 피고 주식회사 대우로지스틱스의 소송수계인 회생채무자 주식회사 대우로지스틱스의 관리인 ★★★의 소송수계인 주식회사 대우로지스틱스(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다31789 판결)[17]
제241조(상대방의 수계신청권) 소송절차의 수계신청은 상대방도 할 수 있다. |
제245조(법원의 직무집행 불가능으로 말미암은 중지) 천재지변, 그 밖의 사고로 법원이 직무를 수행할 수 없을 경우에 소송절차는 그 사고가 소멸될 때까지 중지된다. |
3. 제1심의 소송절차
민사소송절차는 소제기로써 시작된다.3.1. 소의 제기
소장 등 소의 제기와 관련된 제반사항(제248조 내지 제255조), 답변서(제256조), 무변론판결(제257조), 첫 변론기일의 지정(제258조), 중복제소금지(제259조), 피고의 경정(제260조, 제261조), 청구의 변경(제262조, 제263조), 중간확인의 소(제264조), 소제기에 따른 시효중단의 시기(제265조), 소의 취하(제266조, 제267조), 양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우(제268조), 반소(제269조 내지 제271조)에 관하여 규정하고 있다.제248조(소제기의 방식) 소는 법원에 소장을 제출함으로써 제기한다. |
제252조(정기금판결과 변경의 소) ① 정기금(定期金)의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다. ②제1항의 소는 제1심 판결법원의 전속관할로 한다. |
제253조(소의 객관적 병합) 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다. |
제257조(변론 없이 하는 판결) ① 법원은 피고가 제256조제1항의 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다. |
제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다. |
제260조(피고의 경정) ① 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다. ②피고의 경정은 서면으로 신청하여야 한다. ④피고가 제3항의 서면을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 제1항 단서와 같은 동의를 한 것으로 본다. 제261조(경정신청에 관한 결정의 송달 등) ① 제260조제1항의 신청에 대한 결정은 피고에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. ④신청을 허가하는 결정을 한 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다. |
제262조(청구의 변경) ① 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다. ②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다. |
청구의 감축은 성질상 소의 일부취하에 해당하며, 소송계속 전의 청구의 취지 또는 원인의 변경, 청구의 '정정', 단순한 공격방어방법의 변경은 청구의 변경이 아니다.
제264조(중간확인의 소) ① 재판이 소송의 진행중에 쟁점이 된 법률관계의 성립여부에 매인 때에 당사자는 따로 그 법률관계의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다. 다만, 이는 그 확인청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하는 때에 한한다. |
예를 들어, A가 B에게 소유권에 기한 인도청구를 하였을 경우에 그 판결의 기판력은 인도청구권의 존부에만 미칠 뿐 그 전제인 소유권의 존부에는 미치지 않는다. 따라서 위 경우에 A는 필요하다면 인도청구소송을 하는 김에 중간확인의 소를 제기하여 B를 상대로 소유권확인까지도 받을 수 있다. 같은 논리에서 B가 A를 상대로 중간확인의 소를 제기하는 것도 가능하다.
제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항(피고경정신청서)·제262조제2항(청구변경신청서) 또는 제264조제2항(중간확인의 소장)의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다. |
제266조(소의 취하) ① 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다. 제267조(소취하의 효과) ① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다. |
대부분의 재판상 신청과 달리 소의 취하는 상대방이 응소한 후에는 상대방의 동의를 받아야 효력이 생긴다. 피고로서도 일단 응소한 이상 아예 원고 패소판결을 받을 이익이 있기 때문이다.
다만, 피고가 소취하서 부본을 송달받고 나서 2주 내에 부동의서를 내지 않으면 소취하에 동의한 것으로 간주된다.
제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다. ②제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. ③제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다. ④상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다. |
보통 원고가 불출석한 경우에는 피고가 출석하였더라도 쌍불처리를 하는 경우가, 즉, 피고가 변론을 하지 않는 경우가 많다. 다만, 피고 입장에서도 꼭 원고 패소 판결을 받아야겠다고 생각한다면, 변론을 하고서 판결을 받으면 된다.
제1심에서는 2회 쌍불이면 한 달 지나면 소취하간주이다. 2회 쌍불 후 한 달 내에 기일지정신청을 하면 재판이 속행되지만, 만약 한 번 더 쌍불을 내면 바로 소취하간주된다.
이에는 중대한 예외가 하나 있는데, 배당이의 소송에서는 첫 변론기일에 쌍불을 내면 바로 소취하간주된다( 민사집행법 제158조).
또한 주의할 것은, 항소심에서는 2회 쌍불이면 소취하간주가 아니라 항소취하간주이다. 즉, 원고가 아니라 원피고 불문하고 항소인이 불출석하면 그가 쌍불취하의 제재를 받게 된다.
다만, 쌍불취하는 '변론기일'에만 적용된다. 즉, 심문기일 같은 것에는 적용이 없다.
제269조(반소) ① 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다. 제271조(반소의 취하) 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다. |
3.2. 변론과 그 준비
준비서면(제272조 내지 제278조), 변론준비절차(제279조 내지 제287조)에 관하여 규정하고 있다.
제279조(변론준비절차의 실시) ① 변론준비절차에서는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여야 한다. ②재판장은 특별한 사정이 있는 때에는 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수 있다. |
제280조(변론준비절차의 진행) ① 변론준비절차는 기간을 정하여, 당사자로 하여금 준비서면, 그 밖의 서류를 제출하게 하거나 당사자 사이에 이를 교환하게 하고 주장사실을 증명할 증거를 신청하게 하는 방법으로 진행한다. |
제281조(변론준비절차에서의 증거조사) ① 변론준비절차를 진행하는 재판장, 수명법관, 제280조제4항의 판사(이하 "재판장등"이라 한다)는 변론의 준비를 위하여 필요하다고 인정하면 증거결정을 할 수 있다. ③재판장등은 제279조제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위안에서 증거조사를 할 수 있다. 다만, 증인신문 및 당사자신문은 제313조에 해당되는 경우에만 할 수 있다. |
제282조(변론준비기일) ① 재판장등은 변론준비절차를 진행하는 동안에 주장 및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 변론준비기일을 열어 당사자를 출석하게 할 수 있다. |
이는 변론기일이 아니기 때문에 법정이 아닌 데서도 열 수 있다(조정실, 판사실 등).
제286조(준용규정) 변론준비절차에는 제135조 내지 제138조, 제140조, 제142조 내지 제151조, 제225조 내지 제232조, 제268조 및 제278조의 규정을 준용한다. |
제287조(변론준비절차를 마친 뒤의 변론) ① 법원은 변론준비절차를 마친 경우에는 첫 변론기일을 거친 뒤 바로 변론을 종결할 수 있도록 하여야 하며, 당사자는 이에 협력하여야 한다. ②당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 한다. ③법원은 변론기일에 변론준비절차에서 정리된 결과에 따라서 바로 증거조사를 하여야 한다. |
3.3. 증거
3.3.1. 총칙
제288조(불요증사실) 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다. |
한편 증거에 의하여 그 존부를 인정할 필요가 없을정도로 객관성이 담보된 사실을 현저한 사실이라 하는데 이것도 불요증사실에 들어간다. 예를들어, " 일제강점기 때 대부분의 한국인들이 창씨개명당했다."[20] 또는 " 서울대학교는 국립대이다."[21]가 있다.[22]
제289조(증거의 신청과 조사) ① 증거를 신청할 때에는 증명할 사실을 표시하여야 한다. ②증거의 신청과 조사는 변론기일전에도 할 수 있다. |
증인신문과 당사자신문은 성질상 기일에 말로 신청하고서 채택이 되면 그 후에 정식으로 신청서를 내는 것이 실무이다.
제290조(증거신청의 채택여부) 법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다. |
제293조(증거조사의 집중) 증인신문과 당사자신문은 당사자의 주장과 증거를 정리한 뒤 집중적으로 하여야 한다. |
제294조(조사의 촉탁) 법원은 공공기관·학교, 그 밖의 단체·개인 또는 외국의 공공기관에게 그 업무에 속하는 사항에 관하여 필요한 조사 또는 보관중인 문서의 등본·사본의 송부를 촉탁할 수 있다. |
제299조(소명의 방법) ① 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다. |
가장 대표적인 예로, 가압류신청에서 청구채권과 가압류의 이유는 소명하여야 한다( 민사집행법 제279조 제2항). 뒤집어 말하면, 증명까지는 못 해도 가압류결정은 일단 받을 수 있다는 이야기.
정도가 약한 대신 증거방법이 제한적이다. 가령, 가압류신청을 하면서 신청이유를 소명하기 위해 증인을 신청할 수는 없다.
3.3.2. 증인신문
3.3.3. 감정
3.3.4. 서증
3.3.5. 검증
3.3.6. 당사자신문
3.3.7. 그 밖의 증거
제374조(그 밖의 증거) 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 자기디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관한 사항은 제3절 내지 제5절(감정, 서증, 검증)의 규정에 준하여 대법원규칙으로 정한다. |
가령, 녹음테이프는 재생하여 검증한다든가(민사소송규칙 제121조 제2항),[23] 도면이나 사진은 서증처럼 제출하고 조사할 수 있지만, 필요하면 검증이나 감정을 할 수도 있다든가(같은 규칙 제122조) 하는 식이다.
3.3.8. 증거보전
제375조(증거보전의 요건) 법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청에 따라 이 장의 규정에 따라 증거조사를 할 수 있다. |
제378조(상대방을 지정할 수 없는 경우) 증거보전의 신청은 상대방을 지정할 수 없는 경우에도 할 수 있다. 이 경우 법원은 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인을 선임할 수 있다. |
3.4. 제소전화해의 절차
그런데, 제소전화해 절차 자체는 소송절차와는 별개 절차라는 게 함정. 원래의 취지와 달리 민사상 다툼을 해결하기 위해서보다는 집행권원을 만들기 위한 목적으로 이용되는 경우가 대부분이다.수업시간에도 안 다루고 고시 공부할 때에도 제대로 안 읽는 내용이지만, 기본적인 내용은 알아야 하는데, 그 까닭인즉, 이 제도의 법리를 알고 있어야 소송상 화해(제소전화해와 소송상 화해를 통틀어 '재판상 화해'라고 한다. 이는 민법상 화해계약과 대비되는 개념이다)나 민사조정법의 법리를 비로소 이해할 수 있다.
상세는 화해(법률) 문서의 해당 부분 참조.
4. 상소
4.1. 항소
4.2. 상고
4.3. 항고
5. 재심
6. 독촉절차
7. 공시최고절차
제475조(공시최고의 적용범위) 공시최고(公示催告)는 권리 또는 청구의 신고를 하지 아니하면 그 권리를 잃게 될 것을 법률로 정한 경우에만 할 수 있다. |
- 증권의 무효선고를 위한 공시최고 : 증권이 도난, 분실되거나 없어졌을 경우에 그 증권을 무효로 하기 위한 절차.
- 등기 또는 등록을 말소하기 위한 공시최고 : 예컨대, 등기권리자가 등기의무자의 행방불명으로 인하여 이와 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없을 때 단독으로 등기의 말소를 신청하기 위해 밟는 절차(부동산등기법 제167조)
제479조(공시최고의 기재사항) ① 공시최고의 신청을 허가한 때에는 법원은 공시최고를 하여야 한다. ②공시최고에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 신청인의 표시 2. 공시최고기일까지 권리 또는 청구의 신고를 하여야 한다는 최고 3. 신고를 하지 아니하면 권리를 잃게 될 사항 4. 공시최고기일 제481조(공시최고기간) 공시최고의 기간은 공고가 끝난 날부터 3월 뒤로 정하여야 한다. 제482조(제권판결전의 신고) 공시최고기일이 끝난 뒤에도 제권판결에 앞서 권리 또는 청구의 신고가 있는 때에는 그 권리를 잃지 아니한다. 제486조(신청인의 진술의무) 공시최고의 신청인은 공시최고기일에 출석하여 그 신청을 하게 된 이유와 제권판결을 청구하는 취지를 진술하여야 한다. 제487조(제권판결) ① 법원은 신청인이 진술을 한 뒤에 제권판결신청에 정당한 이유가 없다고 인정할 때에는 결정으로 신청을 각하하여야 하며, 이유가 있다고 인정할 때에는 제권판결을 선고하여야 한다. 제495조(신고최고, 실권경고) 공시최고에는 공시최고기일까지 권리 또는 청구의 신고를 하고 그 증서를 제출하도록 최고하고, 이를 게을리 하면 권리를 잃게 되어 증서의 무효가 선고된다는 것을 경고하여야 한다. 제496조(제권판결의 선고) 제권판결에서는 증권 또는 증서의 무효를 선고하여야 한다. 제497조(제권판결의 효력) 제권판결이 내려진 때에는 신청인은 증권 또는 증서에 따라 의무를 지는 사람에게 증권 또는 증서에 따른 권리를 주장할 수 있다. |
제권판결에 대하여는 상소를 하지 못하나(제490조 제1항), 법이 정한 일정한 사유를 들어 일정한 기간 내에 제권판결에 대한 불복의 소를 제기할 수는 있다(제490조 제2항, 제491조).
8. 판결의 확정 및 집행정지
판결의 확정(제498조, 제499조), 집행정지(제500조 내지 제502조)에 관하여 규정하고 있다.제498조(판결의 확정시기) 판결은 상소를 제기할 수 있는 기간 또는 그 기간 이내에 적법한 상소제기가 있을 때에는 확정되지 아니한다. |
제499조(판결확정증명서의 부여자) ① 원고 또는 피고가 판결확정증명서를 신청한 때에는 제1심 법원의 법원사무관등이 기록에 따라 내어 준다. ②소송기록이 상급심에 있는 때에는 상급법원의 법원사무관등이 그 확정부분에 대하여만 증명서를 내어 준다. |
재판상 이혼 같은 것도 이혼신고를 하려면 확정증명원을 발급받아야 한다.
제500조(재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지) ① 재심 또는 제173조에 따른 상소의 추후보완신청이 있는 경우에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다. |
제501조(상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지) 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조의 규정을 준용한다. |
[1]
그리고 1996년 일본 민사소송법 전면개정법으로 수출(?)되었다.
[2]
엄밀히 말하면 이는 당사자능력이나 소송능력의 문제가 아닌, 당사자적격[27]의 문제이다.선정당사자는 일정한 요건하에, 본래 당사자적격이 있는 자가 다른 자에게 소송수행권을 수여함으로써 그에게 당사자적격을 부여할 수 있도록 해 주는 제도이다.
[3]
소송능력이 없는 경우, 그는 혼자서 유효하게 소송행위를 하거나 받을 수 없다. 심지어 혼자서는 변호사 선임도 못한다! 이럴 때 법정대리인이 소송행위를 대신 해 줄 수밖에 없다.
[4]
선정당사자
[5]
대한민국법원 전자민원센터에 그 양식이 올라와 있다. 다만,
소액사건에서는 소송위임장만 내도 되는 특칙이 있다. 상세한 것은 해당 문서 참조.
[6]
따라서, 소송비용을 청구하는 소를 제기할 경우 이는 소의 이익이 없어 각하된다.
[7]
물론 공탁서를 담보제공을 명한 재판부에 제출하게 된다.
[8]
이때 보증보험회사에 내는 돈은 보험료이므로 재판상 담보공탁금과 달리 나중에 되찾을 수가 없지만, 보험료 금액이 공탁금보다 훨~씬 소액이기 때문에 당장 들어가는 돈이 적고, 따라서 보증보험증권으로 담보제공을 하는 쪽이 일반적으로 더 선호된다. 다만,
신용관리대상자는 보증보험 가입이 안 되므로, 얄짤없이 현금공탁을 해야 한다.
[9]
법원조직법 제62조(법정의 용어) ① 법정에서는 국어를 사용한다.
[10]
과거에는
농아자라고 불렀다. 현재는 순화하여 '듣거나 말하는데 장애가 있는 자'로 바꾸었다.
[11]
失期限, 기한(期限)을 잃어버렸다(失)는 뜻이다.
[12]
민사소송법 제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
[13]
제288조(불요증사실) 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.
[14]
이 법률은 외국의 우리나라에 대한 송달촉탁에 관해서도 규정한다.
[15]
중간판결을 하는 경우는 극히 이례적이기 때문에, 민사소송에서 '판결'이라고 하면 종국판결을 지칭한다고 보아도 별로 틀리지 않다.
[16]
중간확인의 소(제264조)와 이름이 비슷하니 개념을 혼동하지 말아야 한다.
[17]
피고가 '주식회사 대우로지스틱스'였는데 소송 중에 회생절차가 개시되었다가 소송 중에 회생절차가 종결되었기 때문에 그때마다 소송수계를 하여 당사자명이 이렇게 된 것이다.
[18]
본안판결이 아니라 소송판결(소각하 등)만 받았던 상태라면 재소가 가능하겠지만, 그런 경우는 있기 어렵다.
[19]
어차피 이혼하는데 왜 굳이 반소를 제기하냐 싶겠지만, 그렇게 하게 되는 경우가 몇 가지 있는데, 예를 들어 위자료 지급책임은 누가 혼인파탄에 책임이 있느냐에 따라 달라지므로, '당신이 오히려 잘못했으니 내가 오히려 위자료까지 받아야겠소'라는 경우에는 반소로 이혼 및 위자료 청구를 하게 된다.
[20]
대법 1971.3.9, 71다226 판례
[21]
대법 2001.6.29, 2001다21991 판례
[22]
이들은 장난처럼 들리겠지만 엄연히 판례가 인정한 대표적인 현저한 사실이다. 쉽게 말해 민사소송 중 변론을 할 때 판사들이 한국인들이 창씨개명 당한 증거, 서울대가 국립대라는 증거를 요구하거나 당사자가 그런 증거들을 가져올 필요조차 없는 것 이다.
[23]
실제로는 녹음증거는 녹취록을 제출하여 조사하고 마는 경우가 대부분이기는 하다.
[24]
다만, 선거소송에서는 문자 그대로 증거를 보전하는 제도도 있기는 하다.
[25]
집행문을 어느 법원에서 부여하는지도 확정증명을 어디서 부여하는지와 동일하게 되어 있다(민사집행법 제28조 제2항).
[26]
부여 신청 자체는 하나의 신청서로 할 수 있게 양식이 마련되어 있으나, 수수료는 각별로 계산한다(각각 500원).