소송능력

1. 개요

민사소송법 제51조(당사자능력ㆍ소송능력 등에 대한 원칙) 당사자능력(當事者能力), 소송능력(訴訟能力), 소송무능력자(訴訟無能力者)의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.

[ 제55조~제64조 펼치기 · 접기 ]: 제55조( 제한능력자의 소송능력)
① 미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우
2. 피성년후견인이 「민법」 제10조제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우
② 피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다.
제56조(법정대리인의 소송행위에 관한 특별규정)
① 미성년후견인, 대리권 있는 성년후견인 또는 대리권 있는 한정후견인이 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 그 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다.
② 제1항의 법정대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙(認諾) 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다. 다만, 후견감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.
제57조(외국인의 소송능력에 대한 특별규정) 외국인은 그의 본국법에 따르면 소송능력이 없는 경우라도 대한민국의 법률에 따라 소송능력이 있는 경우에는 소송능력이 있는 것으로 본다.
제58조(법정대리권 등의 증명)
①법정대리권이 있는 사실 또는 소송행위를 위한 권한을 받은 사실은 서면으로 증명하여야 한다. 제53조의 규정에 따라서 당사자를 선정하고 바꾸는 경우에도 또한 같다.
②제1항의 서면은 소송기록에 붙여야 한다.
제59조(소송능력 등의 흠에 대한 조치) 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
제60조(소송능력 등의 흠과 추인) 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
제61조(선정당사자에 대한 준용) 제53조의 규정에 따른 당사자가 소송행위를 하는 경우에는 제59조 및 제60조의 규정을 준용한다.
제62조(제한능력자를 위한 특별대리인)
① 미성년자ㆍ피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인(미성년자ㆍ피한정후견인 또는 피성년후견인을 상대로 소송행위를 하려는 사람을 포함한다), 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사는 다음 각 호의 경우에 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원(受訴法院)에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.
1. 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우
2. 법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우
3. 법정대리인의 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우
② 법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 선임ㆍ개임하거나 해임할 수 있다.
③ 특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있다. 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다.
④ 특별대리인의 선임ㆍ개임 또는 해임은 법원의 결정으로 하며, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다.
⑤ 특별대리인의 보수, 선임 비용 및 소송행위에 관한 비용은 소송비용에 포함된다.
제62조의2(의사무능력자를 위한 특별대리인의 선임 등)
① 의사능력이 없는 사람을 상대로 소송행위를 하려고 하거나 의사능력이 없는 사람이 소송행위를 하는 데 필요한 경우 특별대리인의 선임 등에 관하여는 제62조를 준용한다. 다만, 특정후견인 또는 임의후견인도 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.
② 제1항의 특별대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하는 경우 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있다. 이 결정에 대해서는 불복할 수 없다.
제63조(법정대리권의 소멸통지)
①소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만, 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 제56조제2항의 소송행위를 하지 못한다.
②제53조의 규정에 따라 당사자를 바꾸는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.
제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위) 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.

당사자(또는 보조참가인)로서 유효하게 소송행위를 하거나 상대방의 소송능력을 받기 위하여 갖추어야 하는 능력을 말한다. 당사자능력과 유사하기는 하지만 소송능력은 민법의 행위능력에 대응하고, 당사자능력은 민법의 권리능력에 대응한다. 쉽게 말해, 전자는 누가 소송당사자가 될 수 있느냐의 문제이고, 후자는 누가 스스로 소송행위를 할 수 있느냐 그렇지 않으면 법정대리인이 소송행위를 대리해야 하느냐의 문제이다.

소송법상의 행위능력은 소송법상의 행위에 있어서 필요한 능력이다. 대표적으로 소장을 제출, 관할의 합의, 소송 위임, 변론 등에서 소송능력이 필요하다. 그러나 당사자신문이나 증인신문 같은 증거조사의 경우에는 소송능력이 필요없다.

1.1. 소송능력의 보유자

민법 제5조(미성년자의 능력) ①미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다
민법 제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.
민법 제13조(피한정후견인의 행위와 동의) ④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다.

민사소송법 제51조에 따라 소송능력에 대한 규정은 민법의 행위능력에 따른다. 즉, 제한능력자는 기본적으로 소송능력이 없다. 물론 굳이 민법 조항을 끌어오지 않아도 제55조에 따라 제한능력자의 소송능력은 원칙적으로 부정되지만 해당 조항이 없어도 제한능력자는 소송능력이 부정된다.

2. 제한능력자의 소송능력

민사소송법 제55조( 제한능력자의 소송능력)
① 미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우
2. 피성년후견인이 「민법」 제10조제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우
② 피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다.

제한능력자 중 미성년자와 피성년후견인의 소송능력은 원칙적으로 부정되고, 미성년자의 법률행위 중 취소할 수 없는 예외적인 경우나, 피성년후견인의 행위 중 취소할 수 없도록 하는 법률행위 내에서는 소송능력이 인정된다.

반대로 피한정후견인에게는 원칙적으로 소송능력이 인정되나, 동의가 필요한 행위에 한해서는 소송능력이 없고, 대리권이 수여된 한정후견인에 대해서만 소송행위가 가능하다.[1]

2.1. 미성년자의 소송능력

민법 제6조(처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.
민법 제8조(영업의 허락) ①미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
민법 제826조의2(성년의제) 미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 본다.

근로기준법 제68조(임금의 청구) 미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있다.

미성년자에게 예외적으로 소송능력이 인정되는 경우란 위의 조문과 같은 경우들이다. 미성년자가 혼인한 경우(18세 이상)에는 성년으로 의제되기 때문에 소송능력이 있고, 이 경우 이혼을 해도 다시 미성년자로 복귀하지는 않는다.

이 외에도 허락을 얻은 영업 분야에서는 소송능력이 인정된다. 예를 들어, 미성년자 아들이 문방구 등을 운영하다가 법적 분쟁을 제기한 경우 본인이 직접 변론하거나 소장을 제출할 수 있다. 그러나 제6조의 처분을 허락한 재산에 대해서는 소송능력이 부정된다. 이 '처분을 허락'했다는 내용을 파악하는 것이 사실상 어렵기 때문이다. 대부분 처분허가의 경우에는 가족 내에서 이루어지는 경우가 많은데 법원에 이를 직접 조사하기 쉽지 않기 때문이다. 만약 제6조를 빌미로 처분허가를 주장한다면 미성년자의 소송무능력이 인정되지 않고 절차적 안정성이 위배될 가능성이 있어, 처분 허락 재산에서는 미성년자의 소송능력을 부정한다.

원래 민법상 미성년자의 법정대리인의 경우에는 법률행위에 대한 동의권이 있으나, 소송법상에는 동의권은 별도로 없고 대리권만을 가진다.

국가배상청구소송에서 미성년자의 소송능력이 인정된 사례 https://cafe.naver.com/gudtkvksrufans/507
그 밖에 미성년자의 비송능력, 소송능력을 판시한 사례
대법원 2019스586 https://cafe.naver.com/gudtkvksrufans/30836
청주지방법원 2019브13 https://cafe.naver.com/gudtkvksrufans/30834
청주지방법원 2019즈기71 https://cafe.naver.com/gudtkvksrufans/30838
춘천지방법원 2019브23 https://cafe.naver.com/gudtkvksrufans/30897
춘천지방법원 2019즈기31 https://cafe.naver.com/gudtkvksrufans/30898
대전고등법원 2021루145 https://cafe.naver.com/gudtkvksrufans/512

2.2. 피성년후견인 및 피한정후견인

민법 제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ② 제1항에도 불구하고 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있다.
민법 제13조(피한정후견인의 행위와 동의)
① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다.
④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다.

3. 소송무능력의 효과

민사소송법 제59조(소송능력 등의 흠에 대한 조치) 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
민사소송법 제60조(소송능력 등의 흠과 추인) 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.

소송무능력자가 행위한 소송행위는 무효가 된다. 대표적으로 소송무능력자가 소를 제기한 경우에는 해당 소제기는 무효가 되어 각하판결이 난다. 즉, 소제기자의 소송능력은 소송요건에 해당한다.

꼭 소제기만이 아니더라도 다른 소송행위도 무효가 된다. 예를 들어, 미성년자가 기일에 출석하여 변론했더라도 실제로 해당 변론은 무효가 되어 기일불출석으로 처리된다. 마찬가지로 송달 역시 법정대리인에게 해야하기 때문에^{민사소송법 제179조}, 소송무능력자에게만 송달하고 법정대리인에게 송달하지 않은 경우에는 해당 송달이 무효가 되어 상소기간이 진행되지 않고 판결이 확정되지 않는다.

그러나 위의 무효는 당사자나 법정대리인이 추인할 수 있는 유동적 무효인 상태이다. 즉, 당사자나 법정대리인이 추인하면 행위시로 소급하여 유효가 된다. 또한 소송능력에 흠이 있더라도 소송절차가 모두 중단되는 것은 아니고, 소송절차가 지연될 우려가 클 경우에는 법원의 재량으로 일시적으로 (소송능력이 없는) 당사자나 (적법한 법정대리인이 아닌) 법정대리인이 일시적으로 소송행위를 수행하도록 할 수 있다. 게다가 본인이 직접 소송을 하지 않고, 변호사 등을 통해 소송대리를 할 수 있는 경우에는 법원의 재량도 필요 없이 소송은 계속된다.^{민사소송법 제238조}

3.1. 소송무능력자의 판결효력

소송무능력자가 패소한 경우와 승소한 경우로 나뉜다.

소송무능력자가 패소한 경우에, 판결은 당연무효가 아니다. 다만, 판결확정 전에는 상소를 허용하며^{민사소송법 제424조 제1항 제4호 유추적용}[2] 판결확정 이후라도 재심의 소의 허용 대상이 된다.^{민사소송법 제451조 제1항 제3호 유추적용}[3]

반대로 소송무능력자가 승소한 경우에는 그 효력이 유지된다. 소송무능력 제도의 의의가 소송무능력자를 보호하기 위해서인데, 승소한 판결에서는 그럴 필요가 없기 때문. 즉, 소송무능력자의 반대 측에서는 원칙적으로 소송무능력을 이유로 재심을 제기할 수 없으며, 재심사유로 삼기 위해서는 소송무능력인 사유로 이익을 받을 수 있는 경우에 한한다.( 2000재다513판결)

4. 법정대리인의 증명

민사소송법 제58조(법정대리권 등의 증명) ① 법정대리권이 있는 사실 또는 소송행위를 위한 권한을 받은 사실은 서면으로 증명하여야 한다. 제53조의 규정에 따라서 당사자를 선정하고 바꾸는 경우에도 또한 같다.

소송무능력자의 법정대리인은 그 권한을 증명할 서류를 법원에 제출하여야 하며,[4] 선정당사자를 선정하거나 변경ㆍ취소하는 때에도 역시 서면(예: 당사자선정서)을 내야 한다.

만약에 법정대리인이 없는 경우에는 특별대리인의 선임을 신청하여 그로 하여금 소송행위를 하도록 할 수 있다.
실무상 흔히 일어나는 예는, 법인을 상대로 소를 제기했는데 상대방 대표자가 사망한 관계로 다른 임원을 특별대리인으로 선임해 달라고 신청하는 경우이다.
민법에 규정된 특별대리인과 명칭은 같지만 엄연히 별개의 제도이니 주의하여야 한다. 상세한 것은 특별대리인 문서 참조.

5. 법인의 소송능력

민사소송법 제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위) 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.

법인의 대표자는 위 법정대리에 관한 규정이 준용된다. 예를 들어, 소장에 법정대리인을 기재하여야 하는데, 위 규정에 의거하여, 법인은 그 대표자를 기재해야만 하는 것이며, 또한, 대표자의 권한을 증명할 서류로서 법인 등기사항증명서를 제출해야 하는 것이다. 추가로 제64조에서 준용한다고 하는 법정대리인은 법정대리인 중에서도 친권자를 의미한다. 법정대리인 중에서도 후견인보다 대표자가 권한이 넓다.

[1] 참고로 한정후견인은 동의권 자체는 있어도 별도로 가정법원으로부터 대리권을 수여받지 않으면 대리권이 없다. 그래서 조문에서도 동의권과 대리권을 따로 적어놨다. [2] 제424조(절대적 상고이유) 4. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때 [3] 제451조(재심사유) ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다. [4] 가령, 미성년후견인의 경우에는 당사자 본인의 기본증명서, 성년후견인의 경우에는 당사자 본인의 후견 등기사항증명서를 내야 한다.

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