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1. 개요
권리보호의 자격이란 소송을 구할 수 있는 구체적 권리나 법률관계가 존재하는지를 의미한다. 청구적격이라고도 한다.쉽게 말해, 소송의 목적물이 법원의 판단을 받기에 적합한가?의 문제이다. 예를 들어, 어떤 정당에서 A정책이 맞는지, B정책이 맞는지에 대해서 하루종일 싸워서 결론이 나오지 않자, "우리 법원에서 판단하자!"라고 했다고 해보자. 이 경우에 법원에다 누구 말이 맞는지 확인을 구한다고 한다면 상당히 곤란할 것이다. 이런 경우를 소의 이익이라고 한다.
소의 이익이 있다고 하기 위해서 살펴보아야 하는 요건으로는 모든 소에 해당하는 요건이 있고, 소의 유형별로 검토해야 하는 요건이 있는데, 전자를 권리보호의 자격이라고 하고 후자를 권리보호의 이익이라고 한다.
권리보호의 이익에 대해서는 소의 이익 문서 참조.
2. 요건
2.1. 소송의 청구가 가능한 구체적 법률관계일 것
2.1.1. 재판상 청구
재판상 청구할 수 있는 채무여야 한다. 이를 어려운 말로 '소구 가능성'이라고도 한다. 물론 거의 대부분의 채무의 경우는 재판상 청구를 할 수 있다. 그러나 자연채무는 재판상 청구할 수가 없어서 권리보호자격이 없다. 대표적으로 개인회생을 신청한 당사자가 갖고 있던 면책된 채무이다. 해당 채무는 이미 면책된 상태이기 때문에 재판을 걸어도 '해당 채무는 이미 면책되었기 때문에 권리보호의 자격이 없다.'는 판결이 나온다.또 국가기관이 개입하기에 적당치 않을 경우도 재판상 청구가 가능하지 않다. 약혼한 배우자에게 결혼을 청구하거나, 고도로 정치적인 분쟁인 경우가 해당한다. 이 외에도 소 제기가 불가능한 형성권도 재판상 청구가 불가능한 채무가 된다. 형성권의 경우에는 소 제기로 형성권을 행사할 수 있는 형성소권과, 소 제기로 할 수 없는 일반 형성권이 있는데, 일반 형성권의 경우에는 재판상 청구를 할 수 없어
2.1.2. 구체적인 법률관계
권리보호의 자격을 주장하기 위해서는 구체적인 권리와 법률관계에 관한 주장이여야 한다. 즉, 단순한 사실관계나 법령의 효력 및 해석에 관한 의견은 권리보호의 자격이 없다. 예컨대, '피고는 원고를 때렸음을 확인해주세요.'라는 청구는 단순한 사실관계에 불과해 권리보호의 자격이 없다. 앞의 청구를 적당히 바꾸기 위해서는 '피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금 100만원을 지급하세요.'라고 취지를 바꾸어야할 것이다.2.1.3. 법원의 권한에 속하는 법률상 쟁송
권리보호의 자격을 주장하기 위해서는 법원의 권한에 속하는 법률상 쟁송이여야 한다. 정당, 종교단체, 대학교 등의 부분사회에서의 내부분쟁은 법원의 권한에 속하지 않는 분쟁이므로 권리보호의 자격이 없다. 예컨대, 한 종교 단체에서 종교적 논쟁으로 어떤 구성원을 추방하였다. 이에 대해서 추방당한 구성원은 법원에 소송을 제기할 수는 없다. 부분사회에서의 분쟁은 법원의 권한에 속하지 않기 때문이다. 다만, 예외적으로 처분의 하자가 매우 중대한 경우에는 예외적으로 사법심사의 대상이 된다고 보는 판례가 있기는 하다.( 2003다63104판결)토지대장이나 건물대장의 명의의 말소나 변경을 구하는 소 역시 소의 이익이 없다. 여기에서 법률적 청구권이 발생하는 것은 아니기 때문이다. 그러나 대장부의 기재가 국가 등의 보상금의 기준이 되는 등 법률적 사건과 얽히게 된다면 소의 이익이 인정된다. 예를 들어, 토지대장에 적혀 있는 사람에게 수용보상금 1억씩을 지급하는 정책을 냈는데, '내 이름이 토지대장에 적혀있지 않아요.'라고 항변을 한 경우이다. 족보 기재의 변경을 구하는 청구도 마찬가지로 소익이 인정되지 않는다.
2.2. 제소금지사유가 없을 것
2.2.1. 법률상 제소금지사유
제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
제267조(소취하의 효과)
①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
제267조(소취하의 효과)
①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
예컨대, 중복제소금지사유와 재소 금지는 소익에 대한 특별규정이라 할 수 있다.
2.2.2. 계약상 제소금지사유
통설과 판례는 부제소합의를 사법상 유효한 계약으로 인정하고 있다. 판례는 처분권 있는 예견가능한 특정한 사항에 관하여는 부제소합의를 인정한다. 그런데 이는 소송법상이 아니라 실체법상 인정되는 계약이므로 변론주의의 적용을 받아 부제소합의가 있었다면 피고는 본안전항변으로 그 합의를 주장해야하고, 주장이 사실로 인정된다면 소의 이익을 흠결하여 소는 각하된다.또 중재절차에 의한 중재합의가 있었다면 소익이 인정되지 않는다. 그 절차는 중재법에 따른다.
2.3. 특별구제절차가 없을 것
법이 어떠한 유형의 분쟁에 대하여 소송 이전에 특별한 구제절차를 마련해 놓은 경우가 있는데, 그 경우 민사소송이 허용되지 않는다고 보는 경우가 있다.대표적으로 소송비용의 상환청구가 그러하다. 법원이 판결을 할 때에 주문에 소송비용은 누가 부담하는가에 관하여도 설시를 하는데, 당사자는 소송비용액확정신청을 하고 민소법 제110조에 의하여 법원은 소송비용액확정결정을 한다. 문제는, 법이 정하고 있는 소송비용이 실제의 소송비용에 미치지 못할 경우 당사자는 상대방에게 실제의 소송비용에 미치지 못하는 만큼의 금액을 청구할 수 있느냐이다. 법원은 이에 대하여 소익이 없다는 이유로 소를 각하한다.
판례는 이외에도 가등기말소신청은 공무원의 직권말소나 이의신청, 보전절차의 취소로만 가능하다고 한다.
2.4. 원고승소판결이 없을 것
사인이 민사소송을 하려는 이유는 결국 국가의 힘을 이용하여 강제집행을 하여 청구의 만족을 얻으려는데에 있다. 그런데 이미 승소판결이 있다면 그러한 승소판결에 기하여 강제집행을 할 수 있으므로 소의 이익이 없다고 할 것이다.다만 승소판결이 있더라도 소멸시효중단효과가 필요하거나, 판결원본이 멸실된 경우, 판결 내용이 불특정한 경우는 예외이다. 최근에는 법원행정처에서 판결문 원본을 전산화하는 작업을 마쳐서 원본이 멸실되기는 어렵고, 판결 내용 불특정 역시 판결문 작성을 업으로 삼는 판사가 이런 기초적인 실수를 하는 일은 극히 드물기에, 시효중단을 위해 소를 제기하는 경우가 대부분이다. 이러한 경우에 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다.