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소의 이익
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1. 개요
소송상의 청구가 판결을 받기 위해 구비할 요건을 의미한다. 소송요건을 갖추지 않은 경우에는 일반적으로 소송이 각하된다.[1]2. 종류
소송요건의 종류에는 다음이 있다.2.1. 법원에 관한 것
- 재판권 : 대한민국 법원이 맡을 수 있는 소송물인지의 문제이다. 예컨대, 미국에서의 미국인끼리의 분쟁은 대한민국 법원에게 재판권이 없다.
- 관할권 : 해당 법원이 맡을 수 있는 소송물인지의 문제이다. 예컨대, 원고와 피고 모두 서울에 있는데 (아무런 합의관할 없이) 부산지방법원에 소송을 제기할 수는 없다는 것이다. 다만, 보통은 이송으로 처리한다.
2.2. 당사자에 관한 것
- 당사자의 존재 : 원고와 피고가 존재해야 한다. 피고가 사망하거나, 피고법인이 소멸하면 소는 각하된다.
- 당사자능력 : 원고와 피고가 당사자의 능력이 있어야 한다. 예컨대, 뱃속에 있는 태아나, 비법인사단이 아닌 일반 단체는 당사자능력이 없다.
- 당사자적격 : 해당 재판에서의 당사자가 될 수 있는 능력을 이야기한다. 보통의 이행의 소에서는 본안판단에 흡수되어서 문제는 없으나, 제3자 소송담당, 임의적 소송담당에서 당사자적격이 문제가 되기도 한다. 대표적으로 채권자대위권이 여기에 속한다.
- 소송능력 : 소 제기 당시에 소송능력이 있어야 한다. 미성년자는 소송능력이 없으므로 법정대리인이 대신 해줘야 하며, 사후에 추인을 통해 흠을 보완할 수는 있지만 보완하지 못한 흠은 소 제기 자체가 무효가 되어 각하된다.
- 법정대리권 또는 소송대리권의 존재 : 적절한 법정대리권과 소송대리권이 존재해야 한다. 예컨대, 예외적인 상황이 아님에도 변호사가 아닌 사람이 소송대리를 맡는다면, 소송대리권이 없어 해당 소 제기는 효력이 없다.
2.3. 소송물에 관한 사항
- 소송물의 특정 : 소송물이 특정되어야 한다. 예를 들어, '내 땅에서 나가라.'라고 소를 제기했는데, 그 땅이 확인되지 않는다면 소송물이 특정되지 않아 소가 각하된다.
- 소의 이익 : 이미 판결을 받아 기판력이 있는 소송의 경우에는 소의 이익이 없어서 각하된다. 또는 '소송을 제기하지 않겠다'라는 약정이 있다거나(부제소의 특약), 이미 다른 소송이 진행 중이라거나(중복제소), 이미 중재한 사안이라면(중재계약) 소의 이익이 없어 소가 각하된다.
2.4. 기타
이 외에도 공동소송, 소송참가, 청구병합, 청구변경에도 각각의 요건이 있다.3. 조사방법
직권조사사항이 된다. 즉, 법원이 소송요건을 적극적으로 조사할 의무는 없으나( 직권탐지주의) 소송의 서류 및 자료를 검토하여 소송요건에 흠이 있다고 판단한다면 당사자의 주장 없이도( 변론주의) 각하 판결을 할 수 있다. 즉, 변론주의보다는 법원의 적극성을 요구하고, 직권탐지주의보다는 법원의 적극성이 적은 중간 정도의 위치에 있다.다만, 직권조사라고 하더라도 당사자가 역시 주장할 수 있다. 이를 본안전항변이라고 하는데, 일종의 법원의 직권조사를 촉구하는 형태이다. 예컨대, "원고가 주장하는 내용은 이미 다른 법원에서 소송중인 내용이에요!(중복제소)"라고 이야기를 하면, 법원의 직권조사사항을 촉구하는 형태가 된다.
사실심 변론종결시까지 구비 여부를 판단하는 것이 원래 학계의 견해였으나, 최근의 판례의 경우에는 상고심에서도 소송요건을 참작하여 판단할 수 있다고 한다.( 2019다247385판결) 즉, 상고심에서도 소송요건을 참작하여 각하 판결을 때릴 수 있다.
위의 소송요건들 사이의 조사의 순서는 없다.
사실 소송요건의 종류, 직권조사사항, 항변사항 및 자료수집 방법, 직권조사형, 직권탐지형, 변론주의형 등의 단어에 대한 이해를 위해선 먼저, 소송요건이라고 해서 "당사자가 무조건적으로 법원에게, 내(당사자 자신)가 하는 소송이 적법한지 여부를 법원이 알아서 판단 ' 해줘' 하는 개념이 아님"을 알아야 한다. 소송요건 또한 그 성질이나 공익성 여부에 따라 다양하기 때문이다. 즉, 같은 소송요건이라고 해서 심급이익이나 재판권 같은 고도의 공익성을 갖는 것과 소송상 합의 위반 여부 같은 사익적 소송요건을 같은 소송요건으로 분류하고 같은 방법으로 갖추었는지 조사하면 안된다는 말.
4. 소송요건 이후의 절차
소송요건을 구비했다고 판단한 뒤에는 본안판결에 진입한다. 이 와중에 소송요건에 흠이 발생했다면 바로 각하판결을 내리지는 않고, 보정명령을 내려서 일단 '지금 피고인이 잘못되었으니깐 이러이러하게 바꾸세요.'라고 하여 바꿀 기회를 준다. 그런데 이 경우에도 보정되지 않는다면 소 각하의 판결을 내린다. 예외적으로 관할권 위반의 경우에는 별도의 보정명령 없이 이송을 한다.소송요건이 흠결인 상태에서의 판결은 상소의 사유가 된다. 만약 상소 제기 기간이 지나서 판결이 확정되었다면, 재심의 사유에 해당할 때에만 한해 재심으로 구제가 가능하다. 재심의 사유가 없다면 소송요건의 흠결이 있어도 그대로 효력이 발생한다.
4.1. 필수적 환송
민사소송법 제418조(필수적 환송) 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
반대로 소송요건을 제대로 갖추었는데 제1심에서 잘못 판단하여 그대로 소를 각하해버린 경우가 있다. 이 때문에 각하당한 당사자 측에서 항소를 걸었다면, 필수적 환송의 대상이 되어 제1심으로 환송해야 한다.
항소심에서 그대로 판단할 법도 하지만, 항소심에서 바로 본안판결을 해버린다면 당사자들 입장에서는 제2심~제3심밖에 본안판단을 할 수밖에 없어서 사실상의 심급이익을 누리지 못한다. 즉, 제1심~제3심까지 다툴 수 있는 기회를 부여하기 위하여 제2심(항소심)이 스스로 판단하지 않고(자판원칙) 제1심으로 환송하는 것이다.