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저당권

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부칙
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민법
물권법
제1장 물권총칙 제2장 점유권 제3장 소유권
제4장 지상권 제5장 지역권 제6장 전세권
제7장 유치권 제8장 질권 제9장 저당권

1. 개요2. 개념3. 다른 제도와의 관계
3.1. 질권과의 차이3.2. 등기제도
4. 저당권의 성립5. 근저당권6. 저당권의 범위
6.1. 저당목적물의 범위6.2. 과실의 범위6.3. 피담보채권의 범위6.4. 일괄경매권
7. 저당권의 효과
7.1. 경매
7.1.1. 경매의 순위7.1.2. 경매의 효과
7.2. 물권적 청구권
7.2.1. 담보지상권
7.3. 일반재산에 대한 효과
8. 저당권에서의 당사자
8.1. 물상보증인8.2. 제3취득자
8.2.1. 저당권의 제3취득자의 권리8.2.2. 저당물보충청구권
9. 이중저당의 형사처벌

1. 개요

민법 제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

[ 제357조~제371조 펼치기 · 접기 ]
제357조(근저당)
①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.
제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.
제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.
제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
제362조(저당물의 보충) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.
제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인)
①저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다.
②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다.
제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.
제366조( 법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.
제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)
①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
제369조(부종성) 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권)
①본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다.
②지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.
제372조(타법률에 의한 저당권) 본장의 규정은 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에 준용한다.

저당권( 抵 當 權, Hypothek ( 독) / Mortgage ( 영))이란 채권자가 채무자 또는 제3자( 물상보증인)가 채무의 담보로 제공한 부동산의 점유를 이전받지 않고 관념상으로만 지배하다가, 채무의 변제가 없는 경우에 담보된 부동산으로부터 자기채권을 변제받을 수 있는 담보물권을 의미한다.

예를 들어, 채권자 철수가 채무자 영희에게 1억원을 빌려줬다고 해보자. 그런데 철수는 영희가 채무를 변제할 능력이 있는지 명확히 알 수 없다. 영희의 직업이 좋거나 신용이 뛰어나다면 이를 믿고 빌려줄 수는 있지만, 아무런 신용도 없다면 순순히 믿을 수는 없기 때문. 그런데 마침 영희에게는 2억원짜리 집이 있었다. 이 때, 철수는 영희의 집에 1억원의 저당권을 설정하여, "만약 돈을 제때 못 갚으면, 내가 너의 집을 처분해서 1억원을 받아갈꺼야."라고 할 수 있는데, 이 때 설정하는 것을 저당권이라고 한다.

보통 돈을 빌릴 때 "집을 담보로 내준다"거나, "집을 저당잡혔다"라는 식의 표현은 거의 저당권을 의미한다. 저당권의 내용만 보면 채무자에게 불리한 제도인 것 같지만, 오히려 채무자가 쉽게 돈을 빌릴 수 있도록 하는 제도이다. 은행 같은 금융기관에서 일반인이 거액의 돈을 주택담보대출을 받을 수 있는 것도 저당권 덕분이다. 돈을 못갚으면 집을 팔아버리면 되기 때문이다.

반대로 부동산 구매자의 입장이라면 집을 살 때 저당권이 설정되어 있는지를 확인하는 것이 무척 중요하다. 새로 산 집에 저당권이 설정되어 있다면 구매자가 자동으로 그 저당권도 떠안게 되는 것이다. 특히 시세보다 이상하리만치 싸게 내놓는 급매들은 거의 저당권이 설정되어 있다고 보면 된다. 따라서 가장 기초적인 확인사항은 부동산에 저당권이 있는지 등기부등본을 떼보는 것.

2. 개념

채권자 철수가 채무자 영희에게 1억원을 빌려주었고, 채무자 영희가 자기 소유의 부동산(시세 2억원)에 저당권을 설정해주었다고 해보자. 이 때 사용되는 용어는 다음과 같다.

아래의 용어는 꽤 헷갈리는 단어들이다.

3. 다른 제도와의 관계

3.1. 질권과의 차이

질권이란 일반적인 물건, 시계, 보석과 같은 동산에 설정하는 담보물권을 의미한다. 질권의 대표적인 예시가 전당포이다. 예를 들어, 채무자 영희가 채권자 철수에게 100만원을 빌리는데, 만약 돈을 못 갚으면 "내가 소유하고 있는 자동차를 처분해서 100만원을 가져가세요"라고 할 수 있다. 이 때, 철수는 영희 소유의 자동차에 질권을 설정한다.

질권과 저당권의 가장 큰 차이점은 담보목적물을 누가 점유하는지이다. 질권에서는 채권자가 그 목적물을 점유한다. 즉, 채무가 변제되지 않은 상태에서는 채권자인 철수가 자동차를 계속 점유한다. 반면, 저당권에서는 채무자가 그 목적물을 점유한다. 즉, 채무가 변제되지 않은 상태이더라도 채무자인 영희가 계속 부동산을 점유할 수 있다.

3.2. 등기제도

저당권은 질권과는 달리 채권자가 부동산을 점유하지 않으므로 국가가 운영하는 등기제도와 필수불가결하게 연관되어 있다. 저당권을 갖고 있다는 점을 증명할 수 있는 방법은 등기제도이기 때문이다. 예컨대, 영희가 저당권을 설정해줬다면 이는 반드시 등기를 해야 효력이 발생한다.

저당권 등기부에 기재되는 내용은 피담보채권액, 채무자, 변제기, 이자, 손해배상 약정 등이 있다. 다만, 이자나 손해배상 약정, 변제기 등은 약정이 있는 경우에만 기록하도록 되어 있어 없는 경우도 많다. 아래는 근저당권 설정 등기의 예시이다.

을구(乙區)에는 소유권 이외의 권리관계에 관한 사항을 적는다. 위의 예시를 들면 아래와 같다.
을구(소유권 이외의 권리에 관한 사항)
순위번호 등기목적 접수 등기원인 권리 및 기타사항
1 근저당권설정 2015년 9월 15일
제2121호 		2015년 9월 14일
설정계약 		채권최고액 금 150,000,000
채무자 김영희
(영희 씨의 주소지)
근저당권자 주식회사나무은행
(나무은행영업지)

저당권의 설정은 취득은 아니지만 엄연히 등기부등본에 기재되는 내용이기 때문에 채권최고액에 비례한 등록분 등록면허세가 부과된다. 과거에는 등기비용은 채무자가 등록비용을 내는 것이 관행이었으나( 4294민상291판결) 공정거래위원회의 표준약관개정으로 현재는 바뀌었다.

공정거래위원회에서 제시한 표준약관 제8조에 의하면 채권자가 등기비용을 부담하는 것이 기본이다. 다만, 표준약관을 변경하여 누가 부담할지 선택할 수 있도록 할 수 있는데[1]이 있는데, 이러한 약관조항은 신의성실의 원칙에서 벗어난 공정을 잃은 약관이 아니라고 하였다.( 2013다214864판결) 즉, 개인이 선택할 수 있는 사항이었다면, 표준약관을 변형하여 누가 부담할지 선택하게 하는 것도 위법한 약관은 아니라는 것이다.

근저당권설정비용은 채권자(은행)가 납부하는 대신, 채무자(개인)이 빚을 모두 상환하여 저당권을 말소할 때는 등록면허세 7,200원을 채무자가 납부하도록 되어 있다.

저당권이 설정된 부동산인지 여부는 등기부 등본에서 을구를 확인해보면 알 수 있다. 등기부는 여기서 떼 볼 수 있다. 금액은 700원이다. 인터넷 등기소

당신이 저당권을 갖고 있다면 채무자가 집을 다른 사람에게 팔아버려도 당신은 담보물인 집을 경매에 넘겨버릴 수 있다. 저당권은 물건 그 자체에 대한 권리이기 때문이다.

4. 저당권의 성립

채권자와 채무자(또는 물상보증인) 사이의 저당권설정계약을 통해서 성립한다. 즉, 당사자 사이의 약정에 의해 성립한다. 철수와 영희가 서로 만나서 "1억원의 저당권을 설정하자."라고 합의해야 하지, 채권자인 철수 마음대로 "영희 소유 부동산에 저당권을 설정할게."라고 주장하여 저당권을 설정할 수는 없는 것이다. 저당권도 기본적으로 물권이기 때문에 위의 합의만으로는 저당권이 설정하지 않고, 등기소에 가서 등기까지 하고 나서야 완전한 저당권이 성립한다.

보통의 저당권의 경우에는 부동산의 소유권에 설정하는 경우가 많다. 그러나 지상권과 전세권에도 저당권을 설정할 수 있다. 이는 부기등기에 의한 방식으로 이루어진다. 상법에서는 등기된 선박에도 저당권을 설정할 수 있으며, 입목등기를 한 입목 역시 부동산에 해당하므로 저당권을 설정할 수 있다. 이 외에도 각종 특별법에서 인정한 채굴권, 어업권, 광업권 등도 저당권의 목적물이 될 수 있다.

저당권을 설정할 수 없는 경우도 있다. 대표적으로 처분권능이 제한된 가압류가 설정된 부동산이 여기에 해당한다. 가압류된 부동산에 대하여 저당권을 설정한 경우, 해당 저당권 자체는 (상대적) 무효가 된다. 다만, 상대적 무효에 불과하여 가압류권자에 대해서만 우선변제권을 주장할 수 없다뿐이지, 나머지 일반 채권자에 대해서는 여전히 효력이 있다.( 94마417판결)

무효인 저당권 등기의 유용도 가능하다. 다만, 이 때에는 일반적인 유용 논리에 따라 등기부상의 이해관계가 있는 제3자가 없어야 한다. 예컨대, 무효인 저당권 등기 다음에 누군가가 전세권이라도 등기를 했다면 해당 등기의 유용은 불가능하다. 전세권을 설정한 사람의 순위를 침해하기 때문이다.( 97다56242판결)

당사자 간의 약정에 의하지 않은 법정저당권이란 개념도 있으나, 예외적인 경우에 적용된다.

민법 제649조(임차지상의 건물에 대한 법정저당권) 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.
민법 제666조( 수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 전조의 보수[2]에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

임대차에서 토지임대인이 토지 위에 있는 건물을 압류한다거나, 도급계약에서 공사를 하는 수급인이 공사대금을 요청할 때에는 당사자 간의 약정에 의하지 않고 법정저당권이 발생한다. 다만, 이 역시도 등기를 해야 성립한다.[3]

5. 근저당권

제357조(근저당)
①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

근저당권(根抵當權)이란 채권의 최고액만을 정하고 확정된 채무액을 보류한 저당권의 변형된 형태이다. 저당권의 변형된 형태라고는 하지만 현실 저당권의 대부분은 근저당권을 통해 이루어진다. 자세한 내용은 근저당권 문서 참조.

6. 저당권의 범위

6.1. 저당목적물의 범위

제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

저당권은 저당물 전체에 대해 적용된다. 예를 들어, 주택에 저당권이 설정되었다면 주택에 부착된 물건( 부합, 종물)들 역시 저당권에 포함된다. 대표적으로 주택에 붙어 있는 벽지나 창문, 기둥 같은 것도 저당권의 목적물이 된다. 만약 목적물의 일부분 또는 물건에 대해 저당권을 설정하지 않으려면 저당권자와 협의하여 이러한 사항을 등기하여야 한다. 예를 들어, 창문을 저당권의 목적물에서 배제하기 위해서는 '창문은 저당권의 대상에서 배제된다.'와 같은 특약을 두어야 한다.

부착된 물건이 분리된 경우에는 공시의 작용이 미치지 않아 저당권의 효력에서 벗어나게 된다. 예를 들어, 토지 위에 심어둔 나무는 별도로 입목등기를 하지 않은 이상 토지와 같이 붙어 있는 종물이 되어, 토지에 저당권을 설정하면 나무에도 저당권의 효력이 미친다. 그런데 나무를 베어가게 된다면 부동산과 완전히 분리된 것으로보아 저당권의 효력이 미치지 않는다.

이 외에도 종된 권리 역시 종물과 같이 저당권의 효력이 미친다. 예를 들어, 건물의 소유주가 토지를 임차해서 사용하고 있었는데, 소유주가 건물에 저당권을 설정했다고 해보자. 이 경우에 저당권의 효력은 종된 권리인 임차권에도 영향을 미친다.

미완성건물 중에 독립성이 없는 건물의 경우에는 부합물로, 독립성이 있지만 보조성이 강한 건물의 경우에는 종물로 보아 저당권의 효력이 같이 미친다.

6.2. 과실의 범위

제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

앞서 말했듯이 저당권을 설정하더라도 점유 자체는 저당권설정자(채무자)에게 있기 때문에 저당권설정자가 해당 부동산에서 나오는 임대료 등의 과실(果實)을 획득한다. 따라서 이러한 과실 등에 대해서는 저당권자(채권자)에게 아무런 권리가 없는게 맞다. 하지만 채무자가 돈을 못 갚아서 부동산을 경매에 넘기기 위해 압류를 했다고 해보자.

압류를 한 경우에는 과실에도 저당권의 효력에 영향이 미친다. 예를 들어, 3억원짜리 부동산에 저당권을 설정했다고 해보자. 압류 이후 3개월 동안 해당 부동산을 운용하면서 월 500만원의 수익이 3개월 동안 발생했다. 이 때에 저당권의 효력은 원래 부동산인 3억원에다가 3개월치 수익인 1500만원에도 영향을 미친다. 즉, 나중에 부동산을 경매에 넘기면 경매대금 3억원에 더해 1500만원도 배당받을 수 있게 된다.

6.3. 피담보채권의 범위

제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

저당권이 보호하는 피담보채권은 채권의 원본, 이자, 위약금[4], 이행지체로 인한 손해배상(지연손해), 실행비용이다. 이 경우, 채무자가 일부 채무를 변제했다면 저당권도 함께 줄어들게 된다.

하지만 근저당권에서는 이 이야기가 달라진다. 근저당권에서 피담보채권액이 채권최고액을 초과했다면, 해당 채무를 변제해도 우선변제되는 부분이 아닌 초과되는 잔존부분에 대한 충당으로 이루어진다.( 72다485판결) 예를 들어, 위의 원본, 이자, 위약금 등을 모두 합쳐서 현재의 채무가 10억원이라고 하자. 그런데 근저당권은 채권최고액 8억원으로 한정되어 있다. 이 경우, 채무자의 채무는 우선변제권이 있는 8억원(A부분)과 우선변제권이 없는 2억원(B부분)으로 나뉜다. 이 때, 변제를 할 경우 B부분에 먼저 충당된다는 것이다. 예컨대, 채무자가 4억원을 변제하면 B부분의 2억원이 먼저 차감되고, 나중에 A부분인 2억원이 차감되어 잔존채무 6억원은 여전히 저당권 하에 보호된다. 자세한 내용은 근저당권 문서의 해당 문단 참조.

이러한 피담보채권의 범위는 채권자(저당권자)와 제3자(취득자, 후순위 저당권자)에 대해 대항할 수는 있지만, 채무자(또는 물상보증인)가 저당권자에게 대항할 수는 없다. 즉, 채권자는 위처럼 잔존채무가 아직 저당권 범위 내임을 주장할 수 있지만, 채무자는 잔존채무가 저당권 범위 내에 있다는 것을 주장할 수 없다.

6.4. 일괄경매권

제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

토지에만 저당권을 설정한 경우 저당권은 토지 위에 건축된 건물에 대해서는 효력의 영향이 없지만, 경매에 같이 넘길 수 있다. 그러나 저당권의 효력 자체는 없기 때문에 우선변제권을 지니지는 못하고, 일반 채권자의 지위에서 변제를 받아야 한다.

이렇게 건물까지 꼭 경매에 넘기는 이유는 법정지상권과 관련이 있다. 예를 들어, 3억원짜리 토지 위에 2억원짜리 건물을 지었다고 해보자. 이 때 토지나 건물 둘 중 어느 하나를 경매에 넘겨도 건물 주인에게는 법정지상권을 받아 보호받게 된다.

그러나 법정지상권이 성립할 수 없는 경우에 문제가 된다.[5] 이 경우에는 지상권을 넘겨주지 못한채 건물만을 갖게 되는데, 이 때에는 토지 주인이 원한다면 언제든지 건물을 철거해야 하는 상황에 빠지게 된다. 그리고 현실적인 이유를 따지자면 토지에만 저당권을 설정하고 경매에 넘긴다면 잘 안 팔린다(...) 보통 경매참가인들은 토지와 건물을 온전히 사용할 수 있는 매물을 찾지, 애매하게 사용·수익권이 제한된 매물은 구매가 꺼려지기 때문이다. 이 때문에 저당권자에게 토지와 함께 건물도 처분할 수 있는 권한을 부여한 것이다.

토지의 매각대금은 법정지상권이 없는 상태를 기준으로 한다.( 2011다54587판결) 예컨대, 위의 예시(토지 3억, 건물 2억)에서 지상권을 제외한 소유권 가격은 2.5억원이고, 지상권만은 0.5억원짜리라고 해보자. 이 경우 일괄경매되더라도 3억원을 법정지상권으로 본다.

일괄경매가 되려면 건물의 주인과 토지의 주인이 같아야 한다.( 93마1736판결) 건물을 누가 지었는지 상관하지 않는다. 지상권이나 전세권으로 용익권을 갖고 있는 사람이 건물을 지었다가 나중에 토지 주인에게 건물도 같이 판 경우에도 일괄경매가 된다.( 2003다3850판결)

일괄경매는 임의규정이므로 저당권자는 토지만을 매각해도 상관없다.

만약 독립된 미완성건물이 토지 위에 있다면, 이 일괄경매처럼 미완성건물과 토지를 함께 매각할 수도 있다. 다만, 일괄경매는 저당권자(채권자)가 신청해야 할 수 있기 때문에, 일괄경매를 신청하지도 않았는데 미완성건물도 함께 경매에 넘겨버린다면 미완성건물의 경매 부분은 무효가 된다.

7. 저당권의 효과

7.1. 경매

제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인)
①저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다.
②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다.

저당권의 가장 강력한 효과는 저당권자가 임의로 경매를 신청할 수 있다는 것이다. 다만, 다른 사람[6]이 제기한 경매 자체를 막을 수는 없다. 그리고 해당 목적물을 경매에 넘기게 되면, 우선변제권을 획득하여 대부분 1순위로 변제를 받을 수 있다.[7] 심지어 자신이 경매를 신청한 사람이 아니어도 마찬가지이다.

하지만 항상 1순위인 것은 아닌데, 이는 예외가 존재하기 때문이다.

7.1.1. 경매의 순위

주택임대차보호법에 의해 대항력을 갖춘 소액임차인은 항상 최우선변제권을 받는다. 주택임대차법 제8조 제1항[8] 심지어는 상가의 건물로 사용되다가 나중에 주택으로 바뀌는 경우에도 보호된다.( 2009다26879판결) 임차인은 주택의 인도와 주민등록(전입신고)을 마쳤을 때 그 다음날부터 대항력을 가지며, 임차권등기명령을 통해서도 대항력을 획득할 수 있다. 다만, 최우선변제의 범위는 어느 정도 제한되어 있기 때문에 수도권 및 서울의 경우 4,000만원~5,500만원 정도에 한정해서만 최우선변제가 인정되고 있고, 주택가액의 2분의 1을 초과할 수 없다.

부동산에 부과된 국세는 당해세라고 하여 저당권보다 우선변제된다. 그러나 법정기일 이전에 설정된 저당권에 우선하지는 못한다. 예를 들어, 저당권 설정 이전에 부과된 취득세 등은 저당권보다 우선변제의 대상이 되지만, 저당권 설정 이후에 부과된 취득세, 상속세, 증여세 등은 저당권보다 우선으로 변제되지 않는다. 즉, 이 경우에는 다른 저당권과 같이 시간순서로 따지는 것이다. 다만, 우선변제권만이 없을뿐이지 세금을 받을 수 있고, 행정청의 실수로 저당권 설정 이후에 분배된 상속세 역시 당연무효라고 할 수는 없다.( 94다11835판결) 즉, 이 때에는 저당권자가 국가를 상대로 부당이득을 청구해야 한다.

선순위 저당권자가 있으면 후순위 저당권자는 순위가 밀리고, 역시 담보물권의 성격을 지닌 전세권 역시 선순위 전세권이 있으면 그 순위가 밀린다.

유치권은 우선변제권이 없기 때문에, 법리상으로만 보면 저당권자가 우선순위가 된다. 그러나 유치권자는 채권을 변제받을 때까지 해당 목적물을 유치할 수 있고, 이는 부동산의 소유자가 바뀌어도 마찬가지이다. 만약 부동산이 경매에 넘어가 낙찰자가 그 부동산의 소유자가 된다면, 낙찰자가 유치권자의 채권을 변제해줘야 그 부동산을 쓸 수 있다. 즉, 유치권자에게는 법률상으로는 우선변제권이 없지만, 사실상의 우선변제권이 있고 이 때문에 저당권자는 현실상 변제 순위에서 밀리게 된다. 물론, 진짜로 유치권자가 매각대금을 먼저 배당받는 것이 아니고, 보통은 유치권자의 채권액만큼 낙찰대금이 감소한다는 것이다. 예를 들어, 10억원짜리 부동산에 7억원만큼의 저당권을 설정해놨는데, 7억원의 채권액을 가진 유치권자가 유치하고 있다고 해보자. 이런 경매매물의 경우 보통 시세인 10억원에서 유치권자의 채권액 7억원을 감액한 3억원 선에서 거래되기 때문에, 저당권자는 3억원밖에 받지 못한다.

7.1.2. 경매의 효과

민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ②매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.
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저당권은 경매로 인하여 소멸된다. 즉, 아직 돌려받지 못한 돈이 있는 경우, 낙찰자에게 돈을 돌려달라고 할 수는 없고 그냥 무담보채권이 되는 것이다.
예를 들어, 저당권자(채권자) 철수가 저당권설정자(채무자) 영희 소유의 X부동산에 10억원짜리 저당권을 설정했다고 해보자. 그런데 영희가 돈을 갚지 않자 X부동산을 경매에 넘겼는데, 그 사이에 부동산의 시가가 하락하여 8억원에 팔렸고 낙찰자는 민수였다. 철수는 배당으로 8억원을 변제받았지만 2억원을 변제받지는 못했으나, 이 2억원을 민수한테 청구할 수는 없다. 경매에서 매각된 순간 저당권은 모두 소멸했기 때문에 현재 X부동산의 소유자(민수)에게는 어떠한 권리도 주장할 수 없기 때문이다.
이처럼 저당권은 경매 매각 당시의 항상 말소되기 때문에 이른바 말소기준권리[9]에 가장 많이 해당된다. 반대로 담보물권의 성격을 지닌 전세권의 경우에는 경매로 매각되어도 소멸되지 않는다는 차이가 있다. 물론 전세권도 배당요구를 하게 되면 소멸되기는 한다.
해당 저당권의 소멸은 법률에 의한 것이기 때문에 물권의 변동에 있어서 별도의 등기를 요구하지 않는다.
민법 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
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저당물이 경매로 넘어가서 토지와 건물이 분리되어 매도될 경우에는 건물의 소유자에게 지상권이 보유된다. 토지가 경매에 넘어가든, 건물이 넘어가든 상관없다. 즉, 건물이 매각되면 낙찰자에게 지상권이 생기고, 토지가 매각되면 기존 채무자에게 지상권이 생긴다. 관습법상 법정지상권과 달리 명문상으로 보장되어 있다.

구체적으로 법정지상권이 설정되기 위해서는 ① 저당권 설정 당시 건물이 현존할 것, ② 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인에게 속할 것[10], ③ 토지나 건물 중 하나에 저당권이 설정될 것, ④ 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유주가 변경될 것을 요구한다. 자세한 내용은 법정지상권 문서 참조.

7.2. 물권적 청구권

민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.

저당권자에게는 물권적 청구권이 있어서 저당권에 기한 방해배제청구권 및 방해예방청구권을 행사할 수 있다. 피담보채권액이 목적물의 가액보다 적은 경우에도 행사할 수 있으며, 제3자나 부동산의 소유자(저당권설정자)에게 행사해도 된다. 저당권은 점유의 개념이 없기 때문에 별도로 반환청구권(제213조)를 행사할 수는 없다.

대표적인 방해배제청구권은 누군가가 저당권을 방해하는 등기를 했을 때 이를 말소청구하는 경우이다. 예컨대, 저당권자 앞에 무효인 저당권이 하나 있었는데, 제3자가 이를 유용하여 등기하는 경우. 원래 무효인 등기의 유용은 새로운 이해관계인이 있을 때에는 할 수 없는데, 이를 무시하고 한 것이다. 이 때, 원래 저당권자는 방해배제청구권으로 유용한 등기를 말소청구할 수 있다.

저당물 위에 신축공사를 한 경우도 마찬가지이다. 담보지상권이 없는 경우에도 마찬가지이다. 자세한 내용은 후술.( 2003다58454판결)

부동산 내에 부합된 물건을 반출한 경우에도 저당권에 기한 방해배제청구권으로 원상회복을 명할 수 있다. 저당권은 부동산뿐만 아니라, 부동산에 같이 붙어있는 부합물과 종물에도 영향을 미치기 때문이다. 예를 들어, 공장에서 누군가가 기계를 빼돌려 가져가는 경우에는 저당권자가 그 반환을 청구할 수 있다. 이 역시 저당권에 기한 방해배제청구권이다.

7.2.1. 담보지상권

아무 것도 없는 빈 땅(나대지)에 저당권을 설정할 경우, 실무상 지상권도 같이 설정해주는 경우가 많다. 이를 담보지상권이라고 한다. 담보지상권을 설정하는 이유는 누군가가 건물을 몰래 짓게 된다면 해당 토지의 담보가치가 감소할 수 있기 때문이다. 건물이 있으면 저당권자가 건물도 먹고 좋은 것 아니냐고 할 수 있지만, 토지와 건물의 주인은 다르기 때문에 건물을 가질 수는 없고(...) 오히려 토지소유자가 마음대로 건물을 지을 수 없어서 토지의 가치가 감소한다. 담보지상권을 설정한 경우, 저당권자는 저당권자임과 동시에 지상권자가 된다.

담보지상권이 있는 경우, 누군가가 해당 토지에 와서 건물을 몰래 지었다고 해보자. 제3자이든 토지소유자(저당권설정자)이든 상관이 없다. 이 때에는 저당권자에게 담보지상권이 있기 때문에 해당 건물의 공사를 중지하도록 할 수 있다.(공사중지가처분)( 2003마1753결정)

반면 담보지상권을 함께 설정받지 못한 경우 토지 위의 건물 신축을 저당권의 침해로서 배제청구할 수 있느냐에 대해서는 긍정설과 부정설로 나뉜다.

판례의 경우에는 긍정설에 해당한다.( 2003다58454판결) 이에 따르면, 별도의 법정지상권이 성립하지 않느다고 하더라도, 토지의 교환가치를 현저히 해할 만한 사정이 있기 때문에 저당권에 기한 방해배제청구도 가능하다고 본 것이다.

7.3. 일반재산에 대한 효과

제340조(질물 이외의 재산으로부터의 변제)
①질권자는 질물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다.
②전항의 규정은 질물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 다른 채권자는 질권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다.
제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.

저당권자 역시 일반채권자의 지위에 있어서 채무자의 다른 재산에 대하여 변제를 받을 수 있다. 예를 들어, 채권자 철수는 채무자 영희에 대하여 10억원의 채권을 가지고 있었고, 영희 소유의 부동산에 대하여 8억원의 저당권을 가지고 있엇다. 이 때, 영희가 돈을 갚지 못해 부동산을 경매에 넘겼고 8억원을 배당받았다. 이 경우 나머지 2억원에 대해서는 영희가 갖고 있는 일반재산에 대하여 변제를 받을 수 있다. 예를 들어, 영희에게 별도로 5,000만원짜리 중고차와 2억원짜리 예금이 들어있는 통장이 있다면 해당 재산들에 대해서도 강제집행을 통해서 돈을 받아낼 수 있다.

저당권자인 철수는 8억원짜리 부동산이 아직 저당권에 넘겨진 상태가 아닌 상황에서도 일반채권자의 지위에서 나머지 재산에 대하여 집행을 요구할 수 있다. 철수는 저당권자이기도 하지만, 일반채권자의 지위에도 있기 때문이다. 그러나 이 경우에는 다른 일반채권자의 지위를 해할 수도 있다. 예를 들어, 채권자가 철수뿐만 아니라 일반채권자 민수(채권액 3억원)도 있다고 해보자. 이 경우, 저당권 부분을 제외한 나머지 영희의 재산이 모두 철수에게 귀속된다면 민수 입장에서는 공동담보가 줄어든 것이나 마찬가지이다. 따라서 이런 경우에는 저당물을 먼저 집행하라고 이의를 제기할 수 있으며, 실제로 철수가 집행을 받아 배당받는 경우에는 배당금액을 공탁하라고 청구할 수 있다. 예컨대, 여기서 철수가 일반재산을 집행하면 2억 5천만원을 배당받는데, 이를 모두 받지 말고 일단 법원에 공탁한 후에 나중에 저당권을 실행하고 나서 배분을 받자는 것이다.

8. 저당권에서의 당사자

8.1. 물상보증인

제341조(물상보증인의 구상권) 타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.
제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.
제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.

타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정해준 사람의 경우에는 별도로 구상권을 갖기도 하며, 변제자대위에 의하여 변제를 받을 수 있다.

자세한 내용은 물상보증인 문서 참조.

8.2. 제3취득자

제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

제3자가 근저당이 설정된 목적물을 취득한 자 또는 물상보증인은 채권 최고액만큼을 근저당권자에게 변제하고 저당권을 해제할 수 있다. 만약 채권 최고액이 1억이고 실제 발생한 채권이 1억 2천이라면 1억만 반환해도 근저당권 해제가 가능하다. 하지만 채무자 본인이나 연대보증인은 채무 전액을 변제해야만 근저당권 말소를 청구할 수 있다.

8.2.1. 저당권의 제3취득자의 권리

저당물에 대해 소유권, 지상권, 전세권, 대항력 있는 임차권 등을 취득한 자를 제3취득자라 하며, 이 제3취득자는 다음과 같은 권리를 가진다.

8.2.2. 저당물보충청구권

민법은 저당권자의 저당물보충청구권을 인정한다. 저당권설정자의 책임 있는 사유로 저당물의 가치가 현저히 감소되었을 때 저당권자는 원상회복 또는 대담보의 제공을 청구할 수 있다.

현행법에 따르면 저당물보충청구권이 저당권설정자의 귀책사유를 요구한다.

아직 시행되지 않은 민법 개정안에 따르면, 저당권설정자를 물상보증인과 저당채무자로 나누어, 저당채무자에 대해서는 귀책사유를 요구하되, 물상보증인에 대해서는 귀책사유를 요구하지 않는다.

그러나 남효순에 따르면 이는 저당물보충청구권이 물권적 청구권임을 간과하는 것이다. 채권법상 채무불이행 손해배상청구권이나 불법행위 손해배상청구권이 위법성뿐 아니라 고의 내지 과실을 요구하는 반면 물권적 청구권은 고의나 과실을 요구하지 않는다. 가령 소유권에 기한 반환청구권(민법 제213조)이나 방해배제(제거/예방)청구권(민법 제214조)도 물권자에게 물권이 있고, 물권에 대한 방해 내지 침해가 있기만 하다면, 고의 과실을 묻지 않고 물권적 청구권을 행사할 수 있는 것이다. 그렇다면 저당물보충청구권도 마찬가지로 저당권설정자의 고의 과실을 묻지 않고 저당물의 가치의 현저한 감소가 있기만 하다면 인정되어야 할 것이다.

9. 이중저당의 형사처벌

저당권설정계약과 저당권설정등기 사이에 발생하는 시간적 격차 때문에 발생하는 문제이다.

예를 들어, 시세 5억원짜리 부동산 소유자 A가 돈을 차용하기 위해 B로부터 4억원을 빌렸고, 부동산에 4억원의 1번 저당권을 설정하겠다고 계약을 맺었다고 해보자. 그런데 A가 저당권이 등기되기 이전에 또다른 C를 만나 다시 5억원을 빌렸고, 부동산에 5억원에 저당권을 설정하겠다고 다시 계약을 맺었고, C에게 1번 저당권을 설정해줬다. B의 입장에서는 등기부 등본을 떼보았을 때 아무런 저당권이 없는 깨끗한 물건이었기 때문에 선뜻 돈을 빌려준 것이지만, 나중에 알고보니 1번 저당권을 설정하지 못하고 자신은 후순위권리자가 되게 된 것이다.

민사적으로는 단순 채무불이행으로 그 문제를 해결할 수 있다. 이 사례에서는 1번 저당권으로 하겠다는 특약이 있었으므로, 해당 특약을 위반한 점에 대하여 이행불능으로 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

그러나 형사적으로 이중저당을 배임죄로 처벌하지는 못한다.( 2019도14340판결) 판례에 따르면 A가 저당권을 설정하는 것은 채무자 A가 처리하는 사무일뿐이지, 채권자인 B의 사무가 아니기 때문이다. 따라서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않아 배임죄로 처벌할 수 없다. 이에 대해서는 학설적으로 비판이 있는 편이다. 이에 따르면 채무자 A에게 '채권자 B의 저당권설정등기에 협력해야할 의무'가 타인의 사무로 볼 수 있다는 것이다. 그리고 일부 학설은 사기죄로도 처벌할 수 있다고도 본다. 다만, 해당 견해의 경우 기망과 착오가 인정되기 어렵다는 문제점이 있다.

이와 같은 문제 때문에 보통 저당권을 설정할 때에는 채무를 대여함과 동시에 저당권을 설정해준 경우가 일반적이다.

[1] 사건의 은행 약관의 내용을 읊자면, 등기비용, 인지세 등을 누가 부담하는지에 대해서 '본인', '은행', '각 50%씩 본인과 은행" 중 하나를 체크하는 것이다. [2] 도급인이 수급인에게 지급하는 보수 [3] 청구권 형태에 불과하기 때문이다. 이 때문에 법정저당권이 아닌 약정저당권에 해당한다고 보는 견해도 있다. [4] 위약금은 특약을 등기해놓은 경우에 피담보채권으로 보호된다는 것이 학설의 입장이다. [5] 물론 아래의 효과 부분을 보면 알 수 있겠지만 원칙적으로 법정지상권이 보장된다. 그러나 각종 강행법규 등에 의해 못 넘겨주는 경우도 존재할 수 있다. [6] 일반채권자나 전세권자, 후순위저당권자 등 [7] 만약 후순위저당권자이라면 선순위저당권자 이후의 2순위가 된다. [8] 제8조(보증금 중 일정액의 보호) ① 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자(擔保物權者)보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건을 갖추어야 한다. [9] 경매에서 인수자가 인수하지 않은 권리를 의미한다. 공식용어는 아니고 경매자들 사이에 주로 사용되는 실무상 용어이다. [10] 관습법상 법정지상권과 달리 매각 당시가 아니라 저당권을 설정한 시기에 결정한다.

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