취득시효

1. 개요

민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)
①20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
②부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

[ 제246조~제248조 펼치기 · 접기 ]: 제246조(점유로 인한 동산소유권의 취득기간)
①10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
②전항의 점유가 선의이며 과실없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다.
제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유)
①전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.
②소멸시효의 중단에 관한 규정은 전2조의 소유권취득기간에 준용한다.
제248조(소유권 이외의 재산권의 취득시효) 전3조의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.

취득시효란 일정한 사실상태가 지속된 때에 진실한 권리관계와의 일치 여부를 따지지 않고, 해당 사실상태를 그대로 진실한 권리관계로 인정하는 제도를 말한다. 예를 들어, (실제 땅주인은 아니지만) 어떤 토지에 30년 넘게 살아온 일가족 A씨가 있다고 해보자. 실제 땅주인은 다른 사람인 B씨였지만, B씨는 워낙 땅이 많아 해당 토지의 존재 자체를 모르고 있었다. 이 때, 일정한 사실상태(A가 살고 있는 토지이다)와 진실한 권리관계(땅주인은 B이다)는 차이가 있지만, 일정한 사실관계를 그대로 권리관계로 인정한다는 것이다.

소멸시효와 용어가 비슷해서 헷갈릴 수 있는데, 소멸시효 진정한 권리자라 하더라도 일정한 권리의 행사가 없는 경우 권리를 상실시키는 제도라면, 취득시효는 진정한 권리자가 아니라 하더라도 일정한 사실이 지속되는 경우 권리를 취득하는 제도이며, 이러한 내용으로 인해 국민의 재산권을 부당하게 침해하는 등 악법이라는 논란이 있다.

보통의 취득시효라고 하면 제245조의 점유취득시효를 의미하는 경우가 많지만, 등기부취득시효 및 동산의 취득시효나 그 밖의 재산권( 지상권, 지역권, 전세권, 질권)[1] 역시 취득시효의 대상이 된다.

2. 취득시효의 의의

그런데 위의 예시에서 땅주인인 B의 입장에서 보면 놀랄 수밖에 없을 것이다. 원래 자기가 잘 갖고 있던 땅을 '누군가가 점유하고 있다는 사실만으로' 빼앗겼기 때문이다. 그럼에도 우리 민법은 이 사례에서 A씨의 손을 들어 B의 소유권을 박탈한다.

취득시효는 왜 존재할까? 이 제도의 존재의 이유에 대해서는 논란이 많으나, 판례에서는 법률관계의 안정을 그 이유로 꼽는다.( 85다카1891판결) 예컨대, 위의 A씨가 30년 넘게 살아온 땅을 C에게 팔고, C는 다시 D에게 팔아버리면서 또다시 20년이 지속되었다고 해보자. 그런데 갑자기 B씨의 상속인이 D에게 나타나서 '이 땅의 원래 주인은 나였으니, 나에게 토지를 돌려주시오.'라고 소송을 걸고 법원에서 진짜 소유자인 B씨의 소유권을 인정해주었다. 이렇게 되면, 50년 동안 쌓아온 법률관계는 모두 무효가 되고, 진정한 소유관계를 위해 A, C, D가 모두 피해를 입게 될 것이다.[2] 법률관계가 복잡해진 것은 둘째치더라도, 모든 국민들이 "자신이 살고 있는 집이 혹시 남의 땅은 아닌지?"와 같은 불안감에 빠질수밖에 없는 것이다.[3]따라서 진정한 소유자의 권리를 훼손하더라도 오랫동안 지속된 사실관계를 보호하기 위해 취득시효가 존재한다.

그러나 취득시효에 대해서는 법률관계의 안정 단 하나만으로 설명하기는 어렵다. "계속되는 사실상태의 존중", "입증곤란의 구제" 등 취득시효가 기능하는 국면에 따라 존재하는 이유를 다르게 볼 수 있기 때문이다.

3. 점유취득시효

민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)
①20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

점유취득시효란 부동산을 점유한 사실이 일정 기간 계속되면 소유자 의사와 상관없이 점유자는 소유권을 취득할 수 있도록 한 제도를 말한다.
여기서 평온이란 폭력이나 물리적인 힘을 사용해 땅을 강제로 점유한 것이 아님을 뜻하며, 공연이란 소유자뿐 아니라 누구나 알 수 있도록 한 것을 의미한다.

점유취득시효가 완성되면 점유자는 취득시효 완성 당시의 토지 소유자에 대해 소유권이전등기청구권을 갖게 된다. 이에 그치지 않고 이 청구권을 행사하여 소유권이전등기를 경료하여야 비로소 땅의 주인이 될 수 있다.

단순히 일정기간 동안 점유만 하면 물권을 취득할 수 있게 하는 제도이다. 우리나라에서 보존등기가 되지 않은 부동산이 존재하고, 등기강제원칙이 채용되지 않음으로서 인정되는 제도이다. 그러나 점유취득시효의 인정범위를 미등기 부동산으로 한정하고 등기된 부동산의 경우에는 등기부취득시효만 인정하는 것이 바람직하다는 견해가 끊임없이 제기되고 있다.

3.1. 요건

3.1.1. 주체

취득시효의 주체는 권리 능력을 가진 사람이다. 자연인 뿐만 아니라, 법인(사법인과 공법인 모두), 비법인사단, 비법인재단도 해당된다. 법인( 비법인사단도 포함된다.)의 경우, 대표기관이 대표기관으로서 점유하는 경우 시효취득을 할 수 있다. 예를 들어, '나무회사'의 대표이사 '김철수'가 개인의 자격(자가거주 등)으로 부동산을 점유하는 경우라면 개인이 시효취득하지만, 대표이사의 자격(사무실 등)으로 점유하는 경우라면 법인이 시효취득한다.

이론적으로 국가나 지방자치단체도 사유지를 시효취득할 수 있으나 법원은 이들이 사유지를 점유하고 20년이 지나도 구체적인 자료가 없다면 이들의 시효취득 자격을 함부로 인정하지 않는 등 요건을 보다 까다롭게 보고있다 #.

3.1.2. 객체

취득시효의 객체는 타인 소유의 부동산이다. 즉, 원칙적으로 자기 소유의 부동산은 객체가 될 수 없으며,( 96다55860판결) 자신 명의로 일부 공유지분의 등기가 되어있는 경우도 마찬가지이다. 예를 들어, 등기부 상에는 어떤 토지에 A, B 두 사람이 각각 50%씩 지분을 갖고 있었는데 실제로는 A가 100% 점유했다고 해보자. 이 경우에도 A의 점유는 자신의 부동산을 점유한 것으로 보아 취득시효를 위한 점유에 포함되지 않는다.( 99다62036판결)

한편, 유효한 명의신탁[4]에 한하여 명의신탁자의 점유는 취득시효로서 인정된다. 대내적으로는 본인 소유의 땅이지만 외부에 대해서는 타인 소유의 토지로 취급되기 때문. 다만, 예외적으로 증명곤란의 구제를 위해서는 자기 소유의 토지도 취득시효의 기초로 인정하기도 한다.( 2017다204629판결) 대표적으로 매매를 하고도 등기를 하지 않아 그 소유권을 증명하기 어려운 경우다. 반대로 말하면 등기까지 다 되어있는 상태에서는 원칙대로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 없다.

공유지분의 일부에 대해서도 가능하며( 79다639판결), 토지의 일부에 대해서는 그 부분이 다른 부분과 구분된다는 객관적 징표[5]가 있으면 가능하다.( 96다37428판결). 공유지분의 경우, 위의 자신 명의의 공유지분의 등기와 헷갈릴 수 있는데 시효취득이 인정되는 경우는 '제3자가 공유지분의 일부분을 점유'하는 경우이다. 예컨대, A, B 두 사람이 각각 50%의 지분을 갖고 있었는데, 또다른 사람인 C가 와서 A의 지분만큼 점유하는 경우인 것이다.(단, B의 지분을 침범하지는 않는 경우) 이 때에는 A의 소유의 50%의 지분에 대해서 시효취득이 인정된다. 게다가 일부에 대한 자주점유의 경우에는 토지의 일부와는 달리 별도의 객관적 징표도 요구되지 않는다.( 74다1877판결) 참고로 토지의 일부 점유의 경우에는 그 자체로 바로 소유권이전등기를 청구할 수는 없고, 분필등기[6]를 한 뒤에 소유권이전등기를 청구하면 된다.

또한 건물을 여러명인 A, B, C, D가 점유한 경우에는 그 토지 역시 공동으로 점유하는 것으로 본다.[7] 따라서 이 때에는 건물의 공유지분비율대로 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 예를 들어, A, B, C, D가 각각 40%, 30%, 20%, 10% 만큼을 소유하고 있었는데 점유취득시효가 완성되어 건물부지의 주인인 E에게 소유권이전등기를 청구한다면 각각 40%, 30%, 20%, 10%의 비율로 청구할 수 있다는 것이다.( 2002다57935판결)

국유재산의 경우 행정재산 외의 일반재산에 대해서 가능하다(국유재산법 제7조 제2항) 원래는 일반재산이었다가 나중에 행정재산으로 바뀌는 경우도 마찬가지로 시효취득이 불가능하다.( 96다10782판결)

3.1.3. 점유

민법 제197조(점유의 태양) ①점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.

자주, 평온, 공연하게 점유하여야 한다. 자주점유란 소유의 의사로 점유하는 것을 의미한다. 그리고 자주점유에는 별도로 선의나 무과실의 요건이 필요하지는 않다. 즉, 악의에 의한 점유여도(=정당한 권원이 없음을 알아도) 시효취득이 이론상 가능하다는 것. 다만, 악의의 무단점유는 타주점유로 취급하여 시효취득의 요건을 충족하지 않는다. 그리고 이 자주, 평온, 공연한 점유는 민법 제197조에 의해 추정된다.

평온한 점유란 폭력 내지 강박에 의하지 않은 것을 의미하고 공연하다는 것은 은밀 내지 은비의 반대말이다. 평온, 공연은 대체로 논란이 되지 않으나[8], 어디까지가 자주점유의 요건으로 볼 것인지가 많은 논란이 된다.

선의와 무과실은 필요로 하지 않는다.

3.1.3.1. 자주점유

자주점유란 소유의 의사로 점유하는 것을, 타주점유란 타인 소유의 땅으로 알고 점유하는 것을 의미한다. 그런데 자주점유는 자기의 소유로 하겠다는 의사로 판단하지 않는다. 예를 들어, 토지 점유자가 "여기는 내 땅인줄 알았다."고 주장하는 것은 자주/타주점유의 판단에 있어서 근거가 되지 않는다.

자주점유는 이러한 내심의 의사가 아니라 점유권원의 성질로부터 객관적으로 판단한다.( 95다28625판결) 예를 들어 갑이 자신의 농지 1000제곱미터를 을에게 판매하는 계약을 체결했다고 보자. 이후 을은 토지를 매수하였음에도 불구하고 건강이 좋지 않아 이를 경작하지 않았고 이에 갑이 을에게 판매한 농지를 23년간 직접 경작하여 왔다. 이 사안에서는 갑이 매도자로서 을에게 판매한 땅을 점유한 것이므로, 애초에 자신의 소유가 될 수 없는 땅을 점유해 온 것이다. 따라서 이는 타주점유에 해당하여 갑은 취득시효가 완성되지 않는다.

점유의 태양에 관하여 특별한 일이 없으면 자주점유로 추정된다. 이러한 자주점유 추정을 번복하기 위해서는 ① 점유자가 소유의 의사가 없는 권원으로 점유를 취득한 사실이 증명되는 경우[9], ② 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우[10]가 증명되어야 한다( 90다15808판결). 물론 타주점유를 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다( 99다56765판결)

즉,

자주점유의 권원을 주장하였으나 인정되지 않는 경우에는 자주점유 추정 유지된다.( 82다708판결) 반대의 입증(타주점유의 입증)이 없었기 때문이다.
반대로 악의의 무단점유를 소유자 측에서 증명한 경우에는 자주점유 추정 깨진다.( 95다28625판결) 이 경우에는 반대의 입증이 있었기 때문이다.

3.1.3.2. 자주점유와 타주점유 판례

자주점유로 인정하는 판례는 아래와 같다.

매수인이 오랫동안 소유권이전등기를 마치지 않은 경우 → 자주점유 추정 유지( 97다37661판결) 매매라는 정당한 권원에 기초하여 점유했기 때문이다.
점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우 → 현 점유자의 자주점유 추정 유지 ( 99다72743판결) 원래 전 점유자의 승계를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 같이 승계하지만, 현 점유자의 점유만을 주장할 때에는 그 하자를 이어갈 필요가 없기 때문이다.
등기를 수반하지 않은 점유 → 등기를 수반하지 않았다고 해서 타주점유가 되지는 않는다. 정당한 자주점유의 권원이 없음이 입증되어야 타주점유가 된다.

반대로 타주점유로 인정한 판례는 아래와 같다.

명의수탁자의 점유 → 권원의 성질상 타주점유에 해당한다. 애초에 명의신탁에서의 수탁자는 그 소유자가 신탁자임을 인식한 경우이기 때문.
악의의 무단점유 → 타주점유이다.( 95다28625판결) 이 악의의 무단점유 때문에 버려진 집에 가서 알박고 산다고 해서 그 집이 본인의 것이 되지 않는다![11]

그 외에 자주점유와 타주점유가 나뉘는 경우는 아래가 있다.

간접점유자와 직접점유자가 동시에 있는 경우에, 간접점유자는 소유권을 시효취득할 수 있고, 직접점유자는 권원의 성질상 타주점유이기 때문에 취득시효가 인정되지 않는다( 97다49053판결) 직접점유자의 경우에는 임대차, 전세권 등의 계약에 의하여 점유하는 것이기 때문이다.
매매 대상 건물 부지 면적이 등기부 상의 면적을 초과하는 경우(오상권원) -> 상당히 초과시에는 타주점유이고 근소하게 초과시에는 자주점유로 인정한다.( 98다32878판결) 3~4%의 초과 정도는 대체로 인정해주는 편이지만, 해당 판결의 경우 18%나 초과되어 타주점유로 판정되었다.
공유자의 1인이 공유토지 전부를 점유하고 있는 경우 -> 타주점유에 해당하나 구분소유적 공유관계에서 특정부분만 점유함은 자주점유이다

3.1.4. 20년간 점유

20년간 점유하여야 한다. 위의 요건들은 법률상 추정되기 때문에 이론적으로는 본인 혹은 그 대리인이 '20년간 점유사실'만 주장, 증명하면 끝난다.

취득시효에 있어 기산점의 문제는 매우 중요한데 시효가 완성되었으나 점유자가 아직 등기를 경료하지 않고 있는 동안 부동산이 양도되어 등기를 마친 제3자에게 점유자가 시효취득을 주장할 수 있는지 여부의 문제와 관련되어 있기 때문이다. 또 취득시효의 효과가 개시시점에 소급하여 발생하기 때문에 기산점이 매우 중요하다.

예를들어 어떤 사람이 X토지를 점유한 시기가 1971. 2. 1.이고 2000. 12. 31. 현재(사실심변론종결시)까지 점유하고 있을때, 점유취득시효를 주장하는 사람이 1971. 2. 1. 혹은 1980. 12. 31. 어느 것을 기산점으로 삼을 수 있을지, 또는 양자를 임의로 선택할 수 있는지 문제가 있다. 관련하여 역산설[12]은 점유자가 점유의 기산점을 임의로 선택하여 그로부터 거슬러 올라가 20년이상 점유한 사실을 증명하면 점유취득시효의 완성을 인정한다. 반면 고정시설(점유개시설)은 점유자가 임의로 기산점을 선택할 수 없고 현실적으로 점유를 개시한 시점을 확정하여 그 때부터 20년을 기산하여야 한다는 입장이다. 판례는 원칙적으로 고정시설을 취하고 이해관계인이 없는 경우에는 역산설을 취한다.( 65다170판결)

점유자의 승계인은 자신의 점유만을 주장하거나 전점유자의 점유도 같이 주장할 수 있다. 이때 점유의 하자도 승계한다[13]. 역산시설과 고정시설은 위와 같이 이해관계인이 있는지 없는지에 따라 결정된다. 예를 들어, 취득시효 완성 이후에 토지소유자가 변경되었다면 새로운 이해관계인이 있는 것으로 보아 고정시설을 채택해야 한다. 즉, 전 점유자의 점유 개시시점부터 계산해야지, 전점유자의 점유 중 임의의 기산점을 택할 수는 없다.( 92다9968판결). 반대로 등기명의자가 동일한 경우에는 원칙(점유개시설)에 대한 예외(역산설)를 인정하여 전점유자의 점유 기간 내 중 임의로 기산점을 선택할 수 있다.( 97다8496판결)

상속에 의해 승계하는 경우 피상속인의 점유개시시인가, 또는 상속인의 점유개시시인가 여부가 문제되는데 판례는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기의 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다고 본다.( 92다22602판결) 즉, 상속자가 그냥 피상속인의 땅을 받은 상태라면 얄짤없이 피상속인의 점유개시시부터로 고정된다는 것이다.

한편, 20년간 점유에 대해서는 민법상 초일불산입의 원칙이 적용된다. 甲이 乙의 땅을 1971년 6월 16일 14시 정각부터 점유하기 시작했다면 초일불산입에 따라 기산점은 1971년 6월 17일 0시가 된다. 이로부터 20년을 진행하므로, 취득시효는 1991년 6월 16일 24시(=1991년 6월 17일 0시)에 완성된다. 따라서 청구취지에는 ‘1991. 6. 16.[14] 취득시효완성을 원인으로 한...’이라고 적어야 한다. 6월 15일이라고 적으면 잘못된 것이며, 이걸 잘못 적용해 판사에게 지적받는 경우가 어느 정도 있다.[15]

3.2. 효과

3.2.1. 소유권이전등기청구권의 발생

취득시효 완성자는 소유권이전등기청구권이 발생한다. 즉 등기를 해야 소유권을 취득한다. 취득시효에 의한 소유권의 취득은 법률행위가 아닌 민법 제245조인 법률의 규정에 의한 것이므로 원칙적으로 등기를 요하지 않는게 맞다^{민법 제187조} 그런데 민법 제187조에 대한 예외로 등기하여야 소유권을 취하도록 하고 있는 것이다. 이는 당사자간의 이해관계를 조절하기 위함이다.[16]

다시말해, 취득시효기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없다. 소유권의 발생이 아닌 채권적 청구권에 불과한 등기청구권의 발생에 그치는 셈이다.

점유를 상실했다고 해서 등기청구권이 상실되는 것은 아니다.( 93다47745판결). 그 대신 점유 상실 이후에 10년이 경과되면 아래의 소멸시효에 의해서 그 등기청구권이 소멸한다. 대부분의 경우 점유자 본인이 등기청구권을 행사하기보단 그 승계인이 청구권자의 청구권을 대위행사하는 경우가 많다. 예를 들어, A가 25년 동안 땅을 점유하여 취득시효하고 이 땅을 B에게 팔고 넘어갔다. 그런데 사실 이 땅의 주인은 C였다고 해보자. 이 때, B 본인에게는 취득시효로 인한 청구권이 없다고 할지라도[17] A가 갖고 있는 소유권이전청구권을 대위행사하여 C로부터 그 소유권을 획득할 수 있다. 보다 자세한 권리관계의 내용은 채권자대위권/판례 문서 참조.

한편 중복 소유권보존등기를 경료한 자가 점유취득시효를 완성하더라도 이는 실체관계에 부합하는 등기라고 보지 않는다( 93다20177판결) 예를 들어, 이미 A의 명의로 소유권이전등기과 완료되었는데, 점유취득시효를 주장하면서 또다시 A의 명의로 등록하는 경우(?)가 여기에 해당한다. 당연히 등기관의 실수는 아니고, 동일부동산에 대하여 두 개의 등기부가 만들어진 경우가 여기에 해당한다. 이 때 등기는 1부동산1등기용지주의에 부합하는 등기를 의미하기 때문에, 앞서서 명의등록된 소유권이전등기만이 유효하고, 이후의 점유취득시효에 따른 소유권이전등기는 무효가 된다.

등기청구권은 채권적 청구권이고 완성된 시점에서부터 10년의 소멸시효에 걸린다.[18]. 만약, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다. 부동산 매매에서 매수인의이 목적물을 인도받아 사용수익하는 경우 등기청구권에 대해 소멸시효가 걸리지 않는다고 본 판례와 비교된다( 76다148판결)

소유권이전등기청구권은 점유취득시효 완성 당시의 법률상 소유자에게 해야하고, 소유자가 변경된 경우 제3자에 대해 취득시효 완성을 주장할 수 없다.( 63다1129판결) 이는 점유취득시효에 있어서 매우 중요한 내용인데, 아래의 제~원칙으로 나오는 것도 제3자에 대해서는 소유권이전등기청구권을 제기할 수 없기 때문이다. 자세한 내용은 취득시효의 5원칙 참조.

채권적 청구권이지만 진짜 채권과는 그 성격이 다르기 때문에 채권양도 시에는 별도로 채무자에 대한 동의나 승낙을 받을 필요는 없다.( 2015다36167판결) 또한 소유권이전등기 전에는 원소유자에게 소유권이 있지만, 그렇다고 소유권확인의 소로 승소할 수는 없으며,( 94다13480판결) 점유자를 상대로 토지의 인도나 지상건물의 철거도 청구할 수 없다. 이에 더해 사용이익의 반환 및 불법점유로 인한 손해배상도 청구할 수 없다. 즉, 명목상 소유권만 유보되어 있을뿐, 언제든지 뺏길 수 있는 불완전한 소유권이기 때문에 그 소유권에 기한 물권적 청구권도 제한적인 것이다.

3.2.2. 원시적 취득

제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유)
①전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.

이때 소유권은 원시적 취득이다. 또한 취득할 경우 점유의 개시 시부터 소급하여 점유자의 소유로 인정된다.

그러나 취득시효기간 완성 후 등기 전에 원소유자가 물건에 저당권과 같은 제한물권을 설정한 경우에는 제한물권이 부착된 상태로 그 소유가 이전된다.( 2005다75910판결) 이 경우에는 원소유자가 취득시효에 기한 청구권이 있는줄 몰랐다면 제한물권을 설정하거나 제3자에게 처분하더라도 불법행위가 성립하지 않는다. 게다가 저당권 등이 부착된 상태로 그대로 이전된다고 하더라도, 시효취득자가 그 부동산의 저당권에 대해서 "저당권 소멸시킬 때니깐 그만큼 돈 돌려줘"라고 구상금을 청구할 수도 없다. 즉, 일종의 제3자에게 처분한 효과와 비슷하게 발생하는 것이다. 원소유자가 제3자에게 처분하면 시효취득자가 제3자에게 반환청구를 할 수 없듯이, 제3자에게 제한물권을 설정해준 경우에는 시효취득자가 원소유자에 대해서 별도로 청구할 수 없는 것이다.

3.3. 시효중단

제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유)
②소멸시효의 중단에 관한 규정은 전2조의 소유권취득기간에 준용한다.

소멸시효의 중단에 관한 규정이 취득시효에도 적용된다. 따라서 청구(목적물의 인도, 소유권 존부확인, 소유권에 대한 등기청구소송 등), 가처분, 승인을 통해 시효가 중단될 수 있다.

그러나 최신판례에 따르면 부동산에 대한 압류나 가압류로는 취득시효 중단시킬 수 없다고 본다고 한다 #. 즉 부동산에 대한 실질적인 점유상태를 중단시킬 수 있는 조치를 취해야 취득시효 성립을 막을 수 있다는 의미이다.

이 외에도 소멸시효와 관련된 규정을 유추적용하기 때문에, 소멸시효 이익의 포기와 관련된 규정도 준용된다. 즉, 점유자가 취득시효완성 사실을 알고도 소유자에게 그 권리를 포기할 수 있다는 것이다. 그러나 취득시효 완성 사실을 모르고 '토지에 대한 권리를 포기하겠다'라고 서명한 것은 신의칙상 허용되지 않는다.( 96다24101판결) 이를 허용하게 되면 법에 대해 잘 모르는 사람에게 시효취득을 행사하지 못하도록 할 수 있게 하기 때문.

3.4. 취득시효의 5원칙

위 원칙은 일본의 법학계의 것이다. 따라서 이를 곧이곧대로 한국의 민사법 체계에 적용하는 것에 대해서는 상당히 많은 논쟁이 있어 왔음을 고지한다. 참고로 현행 로스쿨 체제에서는 위 원칙을 가르치지 않는다.

제1원칙 : 실소유자의 변경이 없다면 시효기간의 경과된 사실만 확인하면 된다( 93다41303판결)
제2원칙 : 취득시효 완성 전에 소유자가 변경되었다 하더라도 취득시효에는 영향이 없다( 97다6186판결) 등기부상의 소유명의 변경이 점유자의 점유를 중단케 하는 어떠한 효력을 지닌 것이 아니기 때문이다.
제3원칙 : 반대로 취득시효 완성 후에 소유자가 변경되었다면 변경된 소유자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다.( 93다22883판결) 심지어 변경된 소유자가 악의라도 상관없다( 97다45402판결) 이에 대한 자세한 내용은 바로 아래 문단 참조.
제4원칙 : 점유기간 중에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없다.( 92다29740판결) 이렇게 원하는 대로 임의 선택이 가능한 것을 역산설이라고 하는데, 자세한 내용은 위의 문단 내용 참조.
제5원칙 : 취득시효완성 후 소유자에 변동이 있을 때에는 제3원칙처럼 시효취득을 주장할 수 없다. 그러나 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아서 다시 20년이 경과하면 2차 취득시효에 해당하여 새로운 소유자에게 시효취득을 주장할 수 있다.( 2007다15172판결)

3.5. 몇가지 문제점

3.5.1. 취득시효 완성 후 소유자가 처분한 경우

사실 토지소유자는 시효취득 사실을 모르는 경우가 많다. 이를 제3자에게 처분하더라도 원칙적으로 불법행위가 성립하지 않는다. 그러나 소유자가 취득시효 완성 사실을 알 수 있었을 때 제3자에게 등기를 넘겨주어 취득시효를 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 이는 불법행위이다. 제3자가 소유자의 이러한 불법행위에 적극 가담하는 것은 민법 제103조 위반에 해당하는 무효행위이다.[19] 만일 토지소유자가 점유시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라면 통정허위표시(민법 제108조)에 해당하여 무효일 것이다[20]

부동산에 대한 점유취득시효 완성 후 등기하지 않고 있는 사이에 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 제3자에게는 취득시효로 대항할 수 없지만, 그 때문에 점유자가 취득시효 완성 당시의 소유자에게 취득시효로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 건 아니다. 취득시효에 따른 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이기 때문이다. 그러므로 ~~취득시효완성자가 존버하다가~~ 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게 소유권이 회복되면 그 소유자에게 취득시효를 주장할 수 있다.[21]

3.5.2. 대상청구권

취득시효가 완성된 토지가 수용되어 토지소유자에게 보상금이 지급되었다면 점유자는 토지소유자에게 대상청구권을 행사해서 보상금을 반환하라고 청구할 수 있다. 다만 판례는 취득시효가 완성된 토지를 소유자가 매도한 사안에서, 대상청구권을 행사하려면 소유권이전등기의무가 이행불능이 되기 전에 점유자가 등기명의자에 대해 취득시효의 완성을 주장했거나 취득시효 만료에 따른 등기청구권을 행사했어야 한다고 보았다. [22]

3.5.3. 기타

판례에 따르면 취득시효 주장에도 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지 원칙이 적용된다[23]

4. 등기부 취득시효

민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)
②부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

등기부 취득시효는 점유 취득시효와는 달리 등기부에 기재되어 있는 경우에 그 공신력과는 별개로 일정 조건하에 취득시효를 인정해주는 제도이다. 즉 부동산의 소유자로 일정 기간(10년) 이상 등기가 되어있다면 그 등기가 진실한지 여부와는 무관하게 소유권이 인정된다. 이는 등기의 추정력과 함께 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리나라의 등기제도를 보완하며, 부동산 등기를 믿고 거래한 자를 보호한다.

일본에서는 등기부취득시효를 인정하지 않고있고, 반대로 독일에서는 등기부취득시효만 인정한다.

등기부취득시효에 대하여 위헌 논란이 있었으나, 헌법재판소는 이를 합헌이라 한 바 있다.

4.1. 요건

점유취득시효의 요건인 자주, 평온, 공연 점유에서 선의, 무과실요건이 추가되며, 선의 무과실은 등기에 대한 것이 아니라 점유에 대한 것이다.( 96다48527판결) 그리고 선의, 무과실의 존재 시점 또한 점유 개시시점을 기준으로 한다. 또한 보통 점유의 추정력에 의하여 선의는 추정이 되나 무과실은 추정되지 않으므로, 무과실은 등기부 취득시효를 주장하는 등기부상의 소유자가 증명해야 한다.

그런데 무과실을 입증하는 것은 매우 쉽지 않다. 보통 부동산을 거래할 때에는 등기부상의 명의자를 확인한 뒤에, 의심할만한 사정 없이 등기를 취득했음을 증명해야 하기 때문이다.( 92다30245판결) 정상적인 부동산 거래에서는 이러한 과정들을 꼼꼼히 거치고, 권리사항에 대해서 자세히 파악하기 때문에 선의라면 모를까, 무과실까지 입증하기는 어렵다.

점유취득시효와 달리, 등기부취득시효가 인정될경우, 채권적 청구권이 발생하는 것이 아니라 소유권 그 자체가 인정된다. 왜냐하면 등기부취득시효는 시효취득자가 이미 등기부상에 기재되어 있기 때문이다. 그리고 점유취득시효와 마찬가지로 전 소유자 명의의 등기도 아울러 주장할 수 있다.( 87다카2176판결)

4.2. 등기의 요건

등기부취득시효에서의 등기는 무효인 등기여도 상관이 없다.( 2019다272275판결) 어떻게 무효인 등기에도 선의·무과실인 경우가 있을 수 있냐고 할 수 있지만, 매도인이 악의적인 경우가 여기에 해당한다. 예를 들어, 무권리자가 부동산 주인인 마냥 행사하여 부동산의 등기를 넘겨버린 경우가 여기에 해당한다. 이 때에도 매수자 명의의 등기는 무효이지만 이로인한 등기부취득시효는 인정된다.

다만, 무효인 등기여도 등기부취득시효가 인정되지 않는 경우가 있다. 위처럼 무권리자에 의한 등기가 아니라 등기절차에서 하자가 발생하였을 때가 여기에 해당한다. 분필등기[24]를 할 때, 1필에 대한 점유가 있었다고 하더라도 해당 분필등기가 유효하지 않다면 등기부취득시효를 통해 시효취득할 수 없다.( 94다4615판결) 예컨대, 100평의 땅을 30평인 땅 A부분, 70평인 땅 B부분으로 분필등기를 하였다고 해보자. 그리고 철수는 B부분의 땅에 대하여 10년간 등기하고 있었다. 그러나 이러한 분필등기가 유효한 관청을 거쳐서한 경우가 아니라면 무효가 된다. 이 때에는 해당 등기 자체가 유효하지 않으므로 철수 명의의 등기부취득시효도 인정되지 않는다.

1부동산 1등기용지주의에 위배되는 경우에도 등기부취득시효가 부정된다. 역시 마찬가지로 등기절차 상의 하자가 있는 경우이다.( 96다12511판결) 예를 들어, 어떤 부동산에 A등기부와 B등기부가 있었고, 각각에 갑과 을 명의로 등기되어 있다고 해보자. 갑의 소유권보존등기 날짜는 1990년이고, 을의 소유권보존등기날짜는 1992년인데, 2002년이 되자 을이 등기부취득시효를 주장했다고 해보자. 이 때, 중복된 등기에 대해서는 먼저 소유권 보존된 등기만이 유효하고 후순위 등기는 원인무효이기 때문에 을의 등기부취득시효 역시 무효가 된다.

점유취득시효와 유사하게 토지나 면적에 있어서 사소한 차이가 있더라도 취득시효가 인정된다. 그리고 점유취득시효와 마찬가지로 자기 소유의 부동산에 대한 등기부취득시효는 인정되지 않는다.

5. 동산의 취득시효

제246조(점유로 인한 동산소유권의 취득기간)
①10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
②전항의 점유가 선의이며 과실없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다.

동산의 취득시효 역시 부동산의 취득시효와 비슷하다. 평온, 공연, 자주의 의사도 동일하며, 다만 그 기간이 20년에서 10년으로 감소한 점이 다르다.

또한 선의 및 무과실로 점유가 개시된 경우에는 이보다 더 짧아져 5년이면 그 소유권을 취득한다.(단기취득시효) 그러나 동산의 단기취득시효의 경우 대부분 먼저 선의취득의 요건[25]에 해당하는 경우가 많기 때문에, 선의취득이 우선적으로 적용되어 양수인이 그 소유권을 온전히 챙겨가는 경우가 많다. 선의취득의 요건에서 벗어난 경우에나 단기취득시효가 적용될 수 있을 것이다.

6. 기타 재산권의 취득시효

제248조(소유권 이외의 재산권의 취득시효) 전3조의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.

지상권, 질권과 같이 점유를 수반하는 물권, 점유를 수반하지 않는 재산권( 상표권) 등의 경우에도 취득시효가 적용된다. 점유를 수반하지 않는 재산권의 경우에는 준점유(사실상 행사가 가능할 때) 시에 점유로 본다.

재산권의 목적물이 부동산인 경우에는 부동산의 취득시효를, 재산권의 목적물이 부동산이 아닌 경우에는 동산의 취득시효를 따라간다. 예를 들어, 토지에 대한 지상권의 점유취득시효는 20년이 걸리고, 어떤 물건에 대한 질권의 점유취득시효는 10년이 걸린다.

7. 비교법

취득시효는 로마법 이래 거의 모든 나라에서 인정되는 제도이다. 그런데 등기에 있어 의사주의를 채택한 나라와 형식주의를 채택한 나라가 조금 양상이 다르다.

일본의 경우 선의무과실인 경우 10년, 선의이지만 과실이 있는 경우 20년을 점유하면 취득시효가 완성된다. 등기부취득시효는 존재하지 않는다. (일본민법은 동산 부동산 구분이 없고 똑같이 물(物)이라고 쓰고있다.)[26] 프랑스도 마찬가지이다. 의사주의를 취한 프랑스와 일본은 점유취득시효만을 인정하고 그 요건으로서 등기를 요구하지 않는다는 특징이 있다.

독일은 등기의 형식주의를 채택하고 있어서 원칙적으로 등기부취득시효만을 인정한다(30년을 자주점유해야한다)[27]. 예외적으로 미등기부동산 또는 등기된 부동산 소유자가 사망 또는 실종된 경우 제권판결에 의한 소유권의 상실 및 그의 선점이라는 제도가 인정되는데 이것이 점유취득시효와 유사하다. 스위스는 점유취득시효, 등기부취득시효를 모두 인정하나, 점유취득시효는 미등기부동산에 대해서만 인정하는 등 매우 제한된 조건하에서만 인정한다[28] 이처럼 형식주의를 취하는 독일과 스위스는 등기부취득시효를 원칙으로 하고 점유취득시효는 극히 한정적으로 인정한다는 특징이 있다.

영미법의 경우 제소기간법(Statute of Limitation)에 의해 취득시효제도가 규율되며 영국의 경우 12년, 미국은 주마다 다르나 약 10년의 기간을 요구한다.

8. 기타

한국어	취득시효( 取得時效)
영어	Usucaption, Acquisitive Prescription
일본어	取得時効（しゅとくじこう）
라틴어	usucapio
독일어	Ersitzung
프랑스어	Prescription acquisitive, usucapion

압구정동 유치원에서 서울시 토지를 무단점유한 뒤 점유취득시효를 주장하였으나 패소하였다. 이에 SH에게 변상금처분을 받았다. 유치원 주인 부부는 취소소송을 제기하였나 재차 패소했다. #

[1] 점유가 없는 저당권이나 점유 그 자체인 점유권, 법률에 의한 유치권은 시효취득의 대상이 아니다. [2] 구체적으로는 원상회복청구권에 따라 D, C, A끼리 서로 지급했던 매매대금을 돌려주고, 소유권은 B에게 이전되는 방식이다. [3] 이 사례의 D가 자신이라고 생각해보자. 오랫동안 살고 있는 집에, 생판 모르는 남이 찾아와서 내 땅을 뺏기면 이를 수용할 수 있을까? [4] 어떻게 명의신탁이 유효하냐고 할 수 있지만, 종중의 명의신탁, 부부간 명의신탁 등은 부동산실명법 제8조에 의해 유효하다. [5] 예를 들어, 펜스나 울타리 등으로 땅을 구분해놨다면 객관적 징표가 될 수 있다. [6] 分筆登記, 1필(筆)의 토지를 여러개의 필지로 나누어(分) 등기(登記)한다는 뜻이다. [7] 원래 건물의 점유자는 토지의 점유자가 된다. [8] 폭력이나 강박, 은밀이라는 개념은 대체로 그 구분이 명확하다. [9] 매도자가 매매했음에도 부동산을 인도하지 않고 자신이 점유하는 경우, 임대차계약을 맺고 임차인으로서 토지를 점유 등등 [10] 토지 관련 세금을 납부한 내역이 전무, 담장이 무너져 있고 건물이 스스로 무너지기 직전임에도 불구 수십년간 방치 등등 [11] 이러한 판결에 대해선 비판의 목소리가 있는 편이다. 특히 취득시효는 선·악의의 구분이 없는데, 왜 악의를 금지하냐는 것. [12] 일본의 유력설이다 [13] 민법 제199조(점유의 승계의 주장과 그 효과) ①점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다. ②전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 계승한다. [14] 소멸시효와 마찬가지로 '시효가 1991.6.16.로 완성된다.'라고 적는 것은 1991.6.16. 24:00를 내포하고 있는 것으로 본다. [15] 수원지방법원 2020. 11. 26. 선고 2020나76968 판결의 각주 3번, 춘천지방법원 속초지원 2018. 11. 16. 선고 2018가단200732 판결의 각주 1번을 보면 원고가 초일산입으로 20년을 계산하였다. [16] 다만 등기부취득시효의 경우 취득시효가 인정될때 청구권이 생기는 것이 아니라 바로 소유권 자체가 생겨버린다. 즉 이전등기도 요하지 않는다. [17] 원래는 전 점유자 A의 점유도 아울러 주장할 수 있으므로 상관이 없다. 그러나 사정이 바뀌어서 B에게 타주점유였다거나, 이해관계인이 있어 고정시설을 채택한 경우에는 B의 점유만으로 취득시료를 주장할 수 없다. [18] 반면 취득시효완성자는 마치 물권적 합의가 있는때처럼 물권적 기대권을 취득하고 그 효과로서 등기청구권이 생기므로 소멸시효에 걸리지 않는다는, 물권적 청구권이라는 견해도 있다 [19] 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 [20] 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다16090 판결 [21] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결 [22] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결 [23] 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다16186, 16193 판결 [24] 어떤 토지를 나누는 등기를 의미한다. [25] 선의, 평온, 공연, 무과실일 것 / 유효한 법률행위에 의할 것 / 무권리자로부터 양수할 것 / 동산의 점유를 취득할 것 [26] 第162条 1. 二十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する。(일본민법 제162조 1. 20년간, 소유의 의사를 가지고 평온하게 또한 공연히 타인의 물건을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.) 2. 十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する。(2. 10년간, 소유의 의사를 가지고 평온하게 또한 공연히 타인의 물건을 점유한 자는 그 점유의 개시의 시에 선의이며 또한 과실이 없는 때에는 그 소유권을 취득한다.) [27] 독일민법 제900조 [28] 스위스민법 제662조

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