흠 있는 의사표시

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1. 개요2. 진의 아닌 의사표시3. 통정한 허위의 표시4. 착오로 인한 의사표시5. 사기, 강박에 의한 의사표시6. 특별한 사정

6.1. 미성년자에 대한 법리6.2. 기한의 도과6.3. 변경을 가한 승낙6.4. 해제조건의 성취6.5. 의사표시의 철회

1. 개요

제107조(진의 아닌 의사표시) ①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

제108조(통정한 허위의 의사표시) ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

제109조(착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
②상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

흠 있는 의사표시란 효과의사(진의)와 표시상의 효과의사가 다른 의사표시를 의미한다. 이때, 이상의 규정은 사법상의 의사표시의 하자에 대해 적용되고, 공법관계에 있어서 의원면직이나 처분과 같은 경우는 다른 법률에 특별한 단서가 없는 이상 이하의 규정이 준용된다.

다만 의원면직이나 처분 외의 공법행위나 소송행위에 대해서는 적용 또는 유추된다고 볼 수 없다는 것이 판례[1] 및 통설의 입장이다. 그 까닭은 공법행위나 소송행위는 표의자의 진정한 의사를 보호할 필요보다 절차의 안정성 및 신속성의 요청 등이 우선되기 때문이다.[2]

흠 있는 의사표시는 예외적인 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로는 다수설과 소수설로 나뉘는데 다수설은 진의 아닌 의사표시(제107조), 허위표시(제108조), 착오에 의한 의사표시(제109조) 3가지를 의사와 표시의 불일치로, 그 외에는 하자 있는 의사표시로 구분하여 보는 입장이고 소수설은 진의 아닌 의사표시(제107조), 허위표시(제108조), 착오에 의한 의사표시(제109조), 사기 또는 강박에 의한 의사표시(제110조)를 포함한 4가지 모두를 의사와 표시의 불일치로 보는 게 소수설이다.

다만 흠 있는 의사표시라고 할 지라도 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 예를 들어, A가 세금을 피할 목적으로 B와 가짜 매매계약을 체결하여 부동산을 넘겼다면 이 계약은 통정한 허위의 의사표시로서 무효이므로 부동산은 여전히 A의 소유이지만, 만약 B가 아무것도 모르는 제3자 C에게 부동산을 다시 팔아치웠다면 선의의 제3자 보호 원칙에 의해 A는 C에게 부동산을 돌려달라고 주장할 수 없다.

2. 진의 아닌 의사표시

제107조(진의 아닌 의사표시) ①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 다른 것을 표의자 스스로 인식하고 있어야 한다. 내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 다르면, 표의자가 상대방이 이를 알리라 기대하든(희언표시) 그렇지 않든(심리유보) 우리 민법상으로는 진의 아닌 의사표시에 해당한다.[3] 비진의표시를 믿은 상대방을 보호하기 위해, 진의 아닌 의사표시는 유효하다. 그러나 예외적으로 상대방이 악의이거나 과실이 있는 경우 진의 아닌 의사표시는 무효하다. 또한 의사표시의 무효는 선의의 제3자에 대항하지 못한다.

3. 통정한 허위의 표시

제108조(통정한 허위의 의사표시) ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 다른 것을 표의자 스스로 인식하고 있어야 하며, 다른 사람과 통정해야 한다. 때문에 허위표시 또는 통정허위표시라고 하기도 한다. 허위표시는 보통 제3자를 속이기 위해 행해지긴 하나, 허위표시를 하게 된 동기나 목적은 고려하지 않는다. 허위표시는 무효이나, 이 의사표시의 무효는 (과실, 중과실을 포함한) 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

대표적으로 사해행위 등 재산을 감추기 위해서나, 증여세 폭탄을 피하기 위해 매매로 가장하는 등으로 나타난다. 예를 들어, 빚이 많은 A가 채권자들의 독촉을 피하기 위해 자신의 재산을 지인인 B 명의로 돌린다거나(사해행위), 자녀에게 부동산을 증여할 때, 증여세로 인한 세금폭탄을 회피하기 위해 매매를 가장하는 경우가 있다.

통정허위표시로서 무효인 행위가 있다면, 이를 기반으로 형성된 법률관계에서의 이해관계 역시 무효가 되며, 선의의 제3자만이 대항할 수 있다.(94다12704) 예컨대, 집주인 A와 세입자 B가 맺은 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라고 해보자.[4]그런데 이 전세권에 근저당권을 설정하여 세입자 B가 채권자 C에게 돈을 빌렸다. 이 때, 근저당권설정행위 자체는 통정허위표시는 아니지만, 허위의 법률관계에 기초로 형성된 법률관계이므로 원칙적으로 무효로 되고, C가 선의일 때에 한하여 C가 무효에 대항할 수 있다. 이 예시의 경우 C는 선의이므로 위 전세권설정계약이 (C와의 관계에 한해서) 유효임을 주장할 수 있다.

4. 착오로 인한 의사표시

제109조(착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 다른 것을 표의자 스스로 인식하지 못한 경우이다. 이때 법률행위의 내용에 동기의 착오가 포함되는지가 문제가 된다.

예를 들어, A는 1억원에 공장을 지을 목적으로 B로부터 토지를 매입하려 하고, B는 공장을 지을 수 있는 토지라고 하여 매매계약을 맺었다. 그러나 추후에 공장을 짓지 못하는 토지임이 밝혀지게 되었다. 명시적으로 A의 법률행위의 내용은 "1억원에 B로부터 토지를 매수한다"이고 계약서 상에도 표시되어 있다. 하지만 법률행위를 일으키는 동기(공장의 건설)에서 착오가 발생한 경우이다. 동기의 착오를 법률행위에 포함시킬 경우 해당 매매계약을 취소할 수 있지만[5], 동기의 착오가 법률행위에 포함되지 않을 경우 매매계약을 취소할 수 없다. 다수설과 판례는 동기를 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하였으면 착오에 의한 의사표시에 포함된다는 동기표시설을 채택한다. 이 때, 의사표시자의 이익과 상대방의 이익을 이익형량에 따라 비교하는데, 거래 상대방이 의사표시자의 동기 착오를 유발하였다면 상대방의 이익을 보호해야할 필요가 낮아져 대부분 취소를 인정한다. 이 사례에서 B가 공장을 지을 수 있다고 A에게 착오를 일으켰기 때문에 B의 거래 안전의 이익을 지킬 필요성이 낮아져 매매계약은 취소된다.

또한 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있어야 하며,[6] 표의자에게 중대한 과실이 없어야 한다. 대표적으로 계약서 상의 매매대금 표기에서 자릿수를 하나 빼거나, 홍콩 달러와 미국 달러를 혼동하는 등 화폐 단위를 잘못 파악하는 경우 중대한 과실로 인정되어 계약을 취소할 수 없다.

다른 흠 있는 의사표시와는 달리, 경과실로 인한 상대방의 배상책임 규정이 존재한다.[7] 진의 없는 의사표시는 원칙적으로 계약이 유효이므로 보호할 필요가 없고, 통정에 의한 의사표시 및 사기, 강박에 의한 의사표시는 거래 상대방의 악의가 포함되어있기 때문이다.

5. 사기, 강박에 의한 의사표시

제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
②상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

사기나 강박에 의한 의사표시를 의미한다. 사기는 고의로 사람을 기망하여 착오에 빠지게 하는 행위이며, 사기에 의한 의사표시는 기망행위에 의해 표의자가 착오에 빠져 하는 의사표시이다. 강박은 고의로 해악을 가하겠다고 함으로써 공포심을 일으키게 하는 행위이며, 강박에 의한 의사표시는 해악을 고지당하는 등의 이유로 인한 공포심에 의해 표의자의 자유의사가 제한된 상태에서 하는 의사표시이다.

여기서 사기와 강박의 행위나 방법에는 법률상 정해진 바가 없기 때문에 제한이 없다. 즉 묵시적인 방법이든 명시적인 방법이든 법률상 금지되는 행위를 하든 금지되지 않는 행위를 하든 상대방을 기망하거나 강박하기 위한 행위로 평가될 수만 있다면 수단이나 방법, 행위의 태양은 가리지 않는다.

사기나 강박에 의한 의사표시는 상대방이 사기나 강박을 행한 경우, 그리고 제3자가 사기나 강박을 행한 경우로 구분할 수 있다. 전자의 경우에 의한 의사표시는 당연히 취소 가능하며, 후자의 경우에 의한 의사표시는 상대방에게 고의나 과실이 있었을 경우에 한해 취소 가능하다. 제3자 사기를 예시로 들면 다음과 같다.

아파트 분양업자 철수는 영희에게 신축 아파트를 분양하려 한다. 그런데 분양대행업체 나무회사가 '이 아파트는 추후 지하철역과 유명 상가가 들어설 좋은 위치이다.'라 거짓말하며 영희의 분양계약을 유도했다.

이 때, 분양계약을 맺은 사람은 철수와 영희이지만, 사기를 친 자는 분양대행업체인 나무회사이다. 이 때에는 제2항을 적용하여, 나무회사가 사기행위를 철수가 알았거나 알 수 있을 경우에 한하여 취소할 수 있다.

사기나 강박에 의한 의사표시의 취소는, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 한편 사기나 강박이 행해진 경우, 의사표시의 취소 외에도 민사상 손해배상, 경우에 따라서 형사상 사기죄, 협박죄도 검토가 가능해진다.[8]

6. 특별한 사정

위와 같은 민법 규정 이외에도 법률행위의 성립요건인 의사표시 자체가 실효, 철회, 취소되어 성립되지 않았음에도 불구하고 당사자의 추인이 없이 법률행위를 성립시킨 외형을 만든 경우도 사법부는 흠 있는 의사표시에 의해 성립한 법률행위[9]로 보는데 의사표시가 실효되는 케이스는 대표적으로 아래와 같다.

6.1. 미성년자에 대한 법리

미성년자는 민법 제5조 제1항에 따라 부모님의 동의가 없으면 법률행위에 제한이 있다. 그러나 민법 제7조에 따라 법률행위가 성립하기 이전에는 민법 제5조 제1항에 따른 동의 의사표시를 취소할 수 있다. 이 경우 의사표시의 상대방은 미성년자가 성년이 된 날로부터 이를 추인할 것인지에 대하여 독촉하거나 미성년자의 법정대리인에게 추인을 요구할 수는 있으나 이러한 절차 없이 민법 제5조 제1항에 따른 동의없이 법률행위로 성립시키면 문제가 발생한다. 당연한 이야기겠지만 당사자는 성인이 된 이후에 이러한 흠결있는 법률행위에 대하여 취소할 수 있고, 당사자가 아니더라도 법정대리인은 민법 제5조 제2항에 따라서 취소할 수 있다.

6.2. 기한의 도과

의사표시를 함에 있어서 기한이 정해진 경우 약정된 기한 내로 의사표시를 하여야지만 민법상으로 법률행위가 성립하는 것으로 기한이 도과가 된 경우에는 원칙적으로는 민법의 규정에 따라서 기존의 약정 및 의사표시 모두가 실효된 것으로 본다.[10] 아래에 후술할 해제조건의 실효에 대한 법리와 유사하며 같은 맥락을 가지고 있다.[11]

다만, 기존의 약정과 의사표시가 실효된 것과는 별개로 도과된 이후에 도달한 실효된 기존 청약에 대한 승낙의 의사표시는 말 그대로 승낙자가 다시 청약한 것으로 보아 기존의 청약자가 승낙을 해주면 법률행위로서 성립한다. 다만 기존의 청약자가 승낙을 해주지 않거나 승낙을 하더라도 조건이나 청약 내용을 변경하여 승낙한 경우에는 승낙적격에 흠결이 발생하여 해당 청약이 계약이라는 법률행위로서 성립하지 않는다.

상식적으로 약정된 기한을 지키지 못해서 실효된 법률행위나 의사표시에 대하여 문제를 제기할 사람이 있을까 싶기도 하지만[12] 의외로 아예 없는 것은 아니다. 특히 특정 기한 내로 답변을 주지 않는다면 거절의 의사표시를 한 것으로 간주하겠다는 약정이나 내용이 있다면 은근 이것조차도 사안이 복잡해질 여지가 있다. 그럼에도 아래 후술할 내용들보다는 특수성에 비해 쟁점이 복잡하지는 않다.

6.3. 변경을 가한 승낙

조건이나 청약의 내용을 변경을 가한 승낙 역시 논리칙에 따르면 변경되기 이전의 청약에 대해서 거절을 하고 청약자에게 새로운 조건으로 다시 청약한 것으로 보게 되는 것[13]으로 기존의 청약 및 의사표시는 효력을 상실하게 된다.

이러한 상식적인 법률에 대해서 어떤 부분이 흠 있는 의사표시로서 문제가 될까 싶기도 하지만 충격적이게도 흠 있는 의사표시로 다퉜던 사례는 대법원 판례를 포함하여 고등법원 판례가 실제로 존재하고 있으며 위 대법원 2000다17834 판결을 인용하는 대법원, 고등법원 판례도 상당히 많이 존재한다. 재판에서 주로 다퉈지는 부분에 대해 가정된 상황으로 예시를 들어보면 아래와 같다.[14]

예컨대 A라는 학교에서 B선생하고 갈등이 있는 C학생에 대해서 교권침해를 저질렀다고 의심하고 있는 D학교장이 C학생의 담임교사를 시켜서 징계처분을 내리지는 않을테니 조용히 전학갈 것을 권유하였다. 그런데 C학생 입장에서는 전학을 가더라도 이러한 오해로 인하여 전학간 학교에서도 불이익을 받을 수 있다는 불안한 생각이 들었고 전학도 자퇴도 결국 다니던 학교를 그만둔다는 공통점이 있으므로 차라리 전학을 갈 바에야 자퇴를 하겠다 하여 아래와 같은 내용의 자퇴원서를 제출하였다.

B선생 때문에 상당히 힘들고 괴로워서 자퇴한다.[15]

하지만 학교의 장은 B선생과 갈등이 있는 C학생이 선도위원회 등 공식적인 절차를 통하여서 잘못이 없음이 증명된 경우가 아닌 상황에서 B선생이 괴롭혀서 자퇴에 이르게 된 사실을 인정할 수는 없었고 이를 인정하는 조건에서 자퇴를 하겠다는 C학생의 청약을 수용할 수 없었기 때문에 선도위원회를 개최하여 퇴학처분을 의결하고 집행하였다. 그러나 이러한 행위에 대하여 뒷감당이 두려웠던 학교장은 돌연 자퇴원을 뒤늦게 수리하고 자퇴처리한 것처럼 기록하였다고 가정하자. 그렇다면 해당 재학계약을 해지하는 과정을 정리해보면 그 순서는 [참고사항 1]과 같다고 할 것이다.

1. 학교장이 먼저 전학을 청약[16]
2. 학생이 조건을 변경하여 자퇴를 청약[17]
3. 학교장이 이를 거절하며 퇴학을 집행
4. 학교장이 거절한 이후 거절하기 이전에 형성된 자퇴원을 승낙

[참고사항 1] : 재학계약 해지 과정 및 순서

당연히 이 글을 보고 있는 사람들은 [참고사항 1]을 포함한 모든 사실을 알고 있으니 학교 측이 제안한 재학계약 해지는 학생이 조건을 변경하여 승낙한 셈이므로 거부한 뒤 새롭게 청약한 것이고 재청약을 학교장이 거부하였으므로 결국 자퇴가 성립한 것이 아니라 퇴학이 성립한 것임을 알 수 있다.

이러한 제반사정을 모르는 일반인이나 당사자가 증명하지 못한 상황에서의 판사 입장에서는 결국 학생이 먼저 재학계약 해지의 청약을 했으며 이를 학교장이 퇴학처분 집행 직전에 승낙한 것으로 보아 너 자퇴서 제출했잖아 물론 중간에 선도위원회 절차가 있긴 했지만 끝내 너가 원하는 데로 자퇴해줬잖아. 근데 뭐가 문제야?라고 잘못된 판단을 할 수밖에 없고 학생이 작성했었던 전입학 원서가 존재한다면 학생 측이 역으로 이를 근거로 전학 보내준다고 하더니 퇴학 했습니다. 라고 어그로를 끌 수도 있는 것이다.[18]

특히 이러한 계약해지[19] 과정에서 조건이나 내용의 변경을 가한 승낙을 한 사실이 있다면 결국 입증책임은 변론주의의 원칙에 따라 승낙의사를 밝힌 자에게 돌아간다. 다만 이렇게 조건을 변경하여 승낙 의사를 표현하는 경우는 대부분 구두로 하는 경우가 많기에 녹음파일 등의 객관적인 증명이 없는 이상 재판에서 상당하게 불리해진다는 것이다.

이러한 법리적 사정으로 인하여 서면으로 표시된 청약의 내용을 구두로 변경하는 경우 변경하기 이전의 서면을 가지고 지급명령을 하거나 커뮤니티에 알려서 허위사실유포를 통해서 마녀사냥을 행사하는 등의 악용의 소지가 있다. 그렇기에 쟁점 자체는 후술할 내용들에 비해서는 간단할 수 있지만 소송 실무상으로는 매우 복잡한 문제를 안고 있다고 보고 있으며 쟁점 역시도 약간은 복잡한 사안에 해당한다고 할 것이다.

6.4. 해제조건의 성취

해제조건은 말 그대로 이미 성립한 의사표시 내지는 법률 행위를 자동으로 무효로 해주는 조건을 의미한다. 가령 자기 자식들이랑 싸우지 말고 잘 놀아 달라 하면서 삼촌이 10만원을 주셨다면 삼촌 자식들이랑 싸우지 않고 잘 놀아주기만 하면 받았었던 10만원을 다시 삼촌에게 돌려줄 필요는 없지만 삼촌 자식들하고 치고 박고 싸웠을 경우 삼촌은 싸움으로 인한 피해액을 포함해서 싸우지 말고 잘 놀아주라는 조건으로 줬었던 10만원을 돌려 달라고 요구할 수 있게 된다. 여기서 싸우지 않고 잘 놀아주는 것은 10만원을 증여하게 된 법률행위의 목적이 됨과 동시에 10만원을 증여한 것을 해제할 수 있는 조건이 되는 것이다.

위에서 예시를 들었던 삼촌이 싸우지 않고 잘 놀아주는 조건으로 10만원을 줬는데 삼촌 자식들과 싸워가지고 10만원을 돌려주면 되는 것이므로 해제조건의 성취의 쟁점이 그렇게 복잡하지 않은 것 같은데 왜 재판상 분쟁으로 이어지는 것인지 납득이 안될 사람들이 많을 수도 있겠지만 의외로 대부분의 계약 관련 분쟁을 원인으로 한 재판에서 자주 쟁점으로 다퉈지는 주요한 쟁점이기도 하다.[20]

예컨대 징계위원회의 징계의결 및 징계집행으로 인하여 징계혐의가 기정사실화 되고 불명예스럽게 회사에서 쫓겨나기는 싫으므로 징계 위원회 징계의결이 있기 전에 조용히 사직하고자 합니다.라는 사직의 의사표시가 고용주에게 도달했는데 그러나 고용주가 이를 무시하고 고용주가 징계의결과 징계집행 절차를 이행하고 징계집행에 대한 통지가 있기 이전에 사직서를 수리한 뒤 사직처리 했다고 통고를 했다고 해보자 그렇다면 일반인들의 경우엔 징계 직전에 사직처리를 해줬구나라고 오인할 수가 있지만

대법원은 징계혐의가 기정사실화 되고 불명예스러워 지는 것을 방지하고자 사직서를 제출했으나 이를 무시하고 징계의결 및 집행을 했다면 사직을 통하여 방지하고자 하는 목적인 징계혐의가 기정사실화 되고 불명예스러워 지는 것이 성취되었기 때문에 사직의 의사표시는 징계의결과 징계집행 절차가 이뤄진 시점에서 실효가 되었다고 보고 있다.[21] 이를 민법에서 말하는 해제조건의 성취에 따른 의사표시 효력의 실효이다.

6.5. 의사표시의 철회

또한 의사표시 파트에서 까다로운 부분이 하나 있다면 법률행위가 성립하기 전이라면 법률행위의 요건에 해당하는 의사표시를 철회할 수 있는데 당연히 철회하게 되면 이미 표시된 의사표시는 실효가 되며 실효된 의사표시를 처리하는 경우는 당연히 흠있는 의사표시에 의하여 무효 또는 취소사유가 된다. 근데 이걸 이론으로만 보는 경우는 "법률행위가 성립하기 전에 먼저 의사표시가 철회되어 실효 되어 법률행위가 성립하지도 않았는데 성립하지 않은 법률행위를 가지고 왜 다툼이 발생하는 거야?" 라고 생각 할 수 있는데 의외로 실무상으로는 복잡한 문제를 안고 있다.

예컨대 자퇴를 하고자 하는 학생은 학생과 보호자의 연서로 된 자퇴원을 제출하여 학교장의 허가를 받아야한다.라는 학교규칙이 있는 학교에서 C선생과 갈등이 있던 A학생은 자퇴를 결심하고 자신의 학부모에게 허락을 받은 뒤 A학생과 A학생의 학부모는 C선생 때문에 힘들고 괴로워서 자퇴한다.라는 자퇴원을 작성, 제출하여 의사표시를 했다. 한편 그 시각 F 위원회는 A학생과 C선생간의 갈등을 교권침해로 보아 퇴학처분을 의결을 하였고. B학교장은 A학생 및 학부모의 자퇴청약에 대하여 승낙하지 않은 상태였다

B학교장은 F위원회가 개최될 당시 자퇴에 대해서만 수리하지도 않고 및 승낙의 의사를 A학생 또는 A학생의 학부모에게 통지하지 않았고 오히려 퇴학처분에 대해서는 학칙에 명시된 집행절차를 모두 이행완료하여 집행이 완료된 상태였다.

한편 퇴학처분이 집행된 사실을 모른 채 A학생과 A학생 학부모는 성급히 자퇴를 한 것에 대하여 후회 하였고 자퇴가 수리되지 않았다는 사실을 담임 교사인 D씨로부터 전해듣자마자 B학교장과의 면담을 신청하여서 구두로 자퇴의사표시를 철회하는 의사표시를 전달했으며 이에 화답하듯 B학교장은 F 위원회 의결 및 집행이 완료된 사실을 통지하며 자퇴의사표시를 철회를 하더라도 이미 퇴학처분 집행이 완료되었기 때문에 학교에 다시 다닐 수 없다고 함과 동시에 C선생 때문에 자퇴한다는 취지의 자퇴서는 학교로서는 수용할 수도, 수리할 수도 없다는 자퇴에 대한 거절의사를 명확히 하였다.

[참고사항 1] 자퇴원에 표시된 자퇴의사표시를 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증

[참고사항 1]이 발생한 이후 돌연 학교 측은 F위원회에서는 단순 토의, 논의만 했을 뿐 학교장은 퇴학처분에 대한 그 어떠한 결재도 하지않고 의결, 집행하기 직전에 자퇴처리를 해줬다고 주장하면서 자퇴원에 학생과 학부모의 기명날인이 되었고, 기명날인이 되면 진정성립이 추정되므로 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 의사표시의 내용을 인정해야한다는 대법원의 법리[22]에 따라 자퇴가 정상적으로 성립되었다고 우기기 시작한다. 심지어 A학생의 생활기록부엔 자퇴로 기록이 되었다.

당연히 이 글을 보고 있는 사람들은 [참고사항 1]을 포함한 모든 사실을 알고 있으니 아무리 자퇴원에 표시된 자퇴의 의사가 있어도 자퇴가 성립하기 전에 자퇴를 철회했으니 새롭게 자퇴원을 제출하지 않는 이상 철회된 자퇴서로 자퇴처리를 해주는 것은 불가능 하지라고 생각을 하겠지만 이를 모르거나 학교가 그럴리가 없다고 믿는 인간이거나 학교와 밀접한 이해관계를 형성한 사람[23]의 경우에는 너 자퇴서 제출했잖아 너가 원하는 데로 자퇴해줬잖아. 근데 뭐가 문제야?라고 학생을 공격 할 수 있다.

이와 같이 [참고사항 1]에 대한 중요 요건사실이 있었음을 녹음 등으로 증명하지 못한다면 변론주의에 입각하여 자퇴원에 기명날인이 되어있기 때문에 의사표시의 실효나 흠결을 주장할 수 없는 것이다.[24] 심지어 이러한 증명은 소송요건으로 소송요건에 대한 증명책임은 당연히 본안판결을 받는 원고에게 있다.[25]

이러한 법리적 사정으로 인하여 서면으로 표시된 의사표시를 구두로 철회하는 경우 철회된 서면을 가지고 악용할 소지가 있으며[26] 그렇기에 법조인들 사이에선 소송 실무상으로는 매우 복잡한 문제를 안고 있다고 보는 것이다.

[1] 대법원 2001. 8. 24. 선고 99두9971 판결(공법행위에 관하여), 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결(소송행위에 관하여)등 참조 [2] 혹은 공법-사법과 실체법-절차법의 엄격한 준별론에 입각하여 적용영역이 다르다고 설명하기도 한다. [3] 독일 민법의 경우, 희언표시는 진의 아닌 의사표시에 해당하지 않는다. [4] 원래 세입자 임차권은 설정할 수 있고, 이와 동시에 전세권 역시 설정하는 것이 가능하다. 이 경우는 전세금의 양도없이 서로 전세권을 설정해주려는 경우 [5] 당연하지만 A에게 중대한 과실이 없어야 한다. [6] 어떤 내용이 중요부분인지 구체적인 사항은 판례로 정해진다. [7] 중과실의 경우 계약은 유효하다 [8] 협박은 강박보다 더 협소한 것으로 강박행위가 협박죄의 구성요건에 부합하는 경우에는 협박죄로 처단이 가능하다. [9] 효력요건을 갖추지 않았을 뿐 어쨌든 의사표시는 존재하므로 성립은 한 것으로 본다. [10] 민법 제 528조 제1항, 대법원 98다48903 판결 [11] 이를 해제조건의 법리로 풀어보면 기한의 도과가 해당 청약을 법적으로 해제하는 조건으로 볼 수 있다. [12] 진짜로 판례를 뒤져보더라도 아래 후술할 다른 케이스들보다는 판례가 매우 적긴하다. [13] 민법 제534조, 대법원 2000다17834 판결 등 참조 [14] 참고로 해당 예시는 서울북부지방법원 2016가합 1186 기록물을 참고하여 각색하였다. [15] 이는 B선생 때문에 자퇴하게 되었다는 것을 학교장이 인정하라는 조건으로 자퇴하겠다는 의미이다. [16] 전학은 말 그대로 기존에 다니던 학교와의 재학계약을 해지하고 다른 학교와 재학계약을 맺는 것으로 계약인수에 해당한다. [17] 즉 조건을 변경하여 재학계약해지를 승낙한 대목이다. [18] 이러한 예시가 과장이라고 생각할 사람들도 있겠지만 실제로 대법원이나 고등법원에서 내린 관련 민법 조문의 판례를 읽어보게 되면 더 충격적인 사례들도 상당하다. [19] 예시로 든 내용뿐만 아니라 사직, 의원면직, 임대차계약의 해지 등 모든 계약에 대해서 성립한다. [20] 법률행위를 포함하여 모든 계약이나 해제는 청약과 승낙의 의사표시가 주요한 성립요건이 되는데 계약 또는 해제와 관련한 성부에 대하여 내 의사표시는 법률행위로서 성립하기 전에 철회되었다, 또는 내 의사표시는 조건부 의사표시로서 해제조건의 성취로 인하여 실효되었다와 같은 주장이 나오기 때문이다. [21] 대법원 2015두 54544 판결 등 참조 [22] 2019다245457 판결 등 참조 [23] 가령 그 학교를 재산으로 갖고있는 학교법인의 이사회 등 [24] 실제로 이로 인해 8년동안 고통받는 학생도 존재한다. [25] 대법원 96다39301 판결 등 참조 [26] 기성세대에게 조금 와닿는 비유로 해보자면 A가 돈을 빌리려고 친구한테 전화를 걸었고 친구 B가 빌려주겠다고 했으며 이에 A는 B에게 차용증을 써줬으나 차용증을 원인으로 B로부터 대출금을 계좌이체 받기 전 A의 부모님 C가 A에게 용돈으로 A씨가 필요한 돈을 모두 줘서 A 입장에서 돈을 빌릴 필요가 없어서 B에게 구두로 돈생겨서 돈 빌릴 필요는 없을 것 같다라고 의사표시를 전달했고 차용증은 알아서 폐기해달라고 요청 했는데 B가 커뮤니티에 차용증을 인증하면서 A가 돈 빌려가놓고 안 갚는다고 떠든다든지, 심한 경우 지급명령을 요구하는 등 소송사기로 악용되는 경우도 있을 수 있다. 보통 갑작스럽게 구두로 의사표시가 왔다갔다 하는 경우나 의사표시의 상대와 친근감이나 신뢰가 형성된 경우에는 녹음을 못하거나 생략하는 경우가 있기 때문에 구두로 의사표시가 이루어진 경우 이러한 피해가 발생하는 것이다.