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최근 수정 시각 : 2022-12-23 19:10:58

피임의후견인

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부칙
附則 		확정일자
(* 민법 개정안의 내용)
공법 ｜ 민사법 ｜ 형사법 ｜ 행정법 ｜ 현행 법률
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1. 개요2. 후견계약의 종료


被 任 意 後 見 人

1. 개요

민법
제959조의14(후견계약의 의의와 체결방법 등) ① 후견계약은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다.
② 후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다.
③ 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다.

제959조의15(임의후견감독인의 선임) ① 가정법원은 후견계약이 등기되어 있고, 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있다고 인정할 때에는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견감독인을 선임한다.
② 제1항의 경우 본인이 아닌 자의 청구에 의하여 가정법원이 임의후견감독인을 선임할 때에는 미리 본인의 동의를 받아야 한다. 다만, 본인이 의사를 표시할 수 없는 때에는 그러하지 아니하다.
후견이 필요할 경우에 대비하여 후견계약을 체결하여 두었다가, 사무처리능력이 부족해진 것으로 판명되어, 가정법원이 그를 위하여 임의후견감독인을 선임한 사람.

실제로는 법령에서는 '피임의후견인'이라는 표현을 쓰는 경우보다는 그냥 '(후견계약의) 본인'이라고만 하는 경우가 훨씬 더 많다.

그러나 개념상 주의할 것은, '피임의후견인'='후견계약 본인'이 아니라, '피임의후견인'⊂'후견계약 본인'이다.
그것이 왜 그렇게 되느냐면, 임의후견감독인이 선임되어야 비로소 후견계약을 체결한 본인이 비로소 피임의후견인이 되기 때문이다.

임의후견감독인을 선임하려면, 후견계약이 등기도 되어 있어야 한다. 현행법상 후견계약등기는 임의후견인이 신청하게 되어 있다(후견등기에 관한 법률 제20조 제2항 후단).
문제는, 기껏 후견계약을 체결해 놓고서 임의후견인이 등기신청을 안 하면 어찌되느냐 하는 것인데, 이에 대해서는 후견계약의 의사표시를 도로 철회하는 것 외에는 현행법상 답이 없다(...).

피임의후견인은 피특정후견인과 마찬가지로 행위능력자이다. 제한능력자가 아니다. 이 점 피성년후견인이나 피한정후견인과 다르다.

나머지 피후견인들이 민법총칙과 친족법에 다 근거규정이 있는 것과 달리, 피임의후견인은 친족법에만 규정되어 있다.

2. 후견계약의 종료

민법
제959조의17(임의후견개시의 제한 등) ① 임의후견인이 제937조 각 호에 해당하는 자 또는 그 밖에 현저한 비행을 하거나 후견계약에서 정한 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는 자인 경우에는 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다.
② 임의후견감독인을 선임한 이후 임의후견인이 현저한 비행을 하거나 그 밖에 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있게 된 경우에는 가정법원은 임의후견감독인, 본인, 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견인을 해임할 수 있다.

제959조의18(후견계약의 종료) ① 임의후견감독인의 선임 전에는 본인 또는 임의후견인은 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다.
② 임의후견감독인의 선임 이후에는 본인 또는 임의후견인은 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있다.
임의후견은 개시부터 위와 같이 뭔가 용어부터 혼란스럽게 되어 있는데, 종료도 개념 자체가 혼란스럽게 되어 있다.
깊이 파고 들면 정말 골때리는 내용이 많으므로 기본적인 사항만 언급하겠다.

우선, '임의후견의 종료'⊂'후견계약의 종료'이다. 무슨 말이냐면, 임의후견의 개시(=임의후견감독인의 선임) 전에 후견계약이 종료될 수도 있고, 임의후견이 개시된 후에 후견계약이 종료될 수도 있다는 것이다. 하여간 입법자는 두 가지를 다 후견계약의 종료라고 지칭하고 있다.
...이면 문제가 간단한데, 문제는 입법자가 일본인들이 창안한 제도 아니랄까봐 A라고 쓰고 B라고 읽는다 식으로 규정을 해 놓았다는 것이다. 이를 알기 쉽게 정리하면 다음과 같다(법문에는 굵은 글자로 된 것에 대해서만 '후견계약의 종료'라는 표현을 쓰고 있다).
저것이 저렇게 되는 이유가 있는데, 법정후견(미성년후견, 성년후견, 한정후견, 임의후견)의 경우 후견인이 없게 되면 다른 사람을 후견인으로 다시 선임할 수 있는 것과 달리, 임의후견은 후견계약에서 정한 임의후견인 외에는 다른 사람을 후견인으로 선임할 수 있는 법적 근거가 없기 때문이다. 따라서, 임의후견인이 없는 상황이 되면 법률상 당연히 후견계약도 종료된다고 볼 수밖에 없는 것이다.

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