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최근 수정 시각 : 2024-12-27 17:46:58

명예훼손죄/논란

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1. 개요2. 비판 주장
2.1. 부분적 철폐론(사실적시 명예훼손)2.2. 완전한 철폐론2.3. 차별금지법, 증오발언 금지법으로의 대체론
3. 옹호 주장 및 현상유지론
3.1. 사적제재 방지
3.1.1. 미투 운동 및 학교폭력 폭로3.1.2. 수사기관의 무능에 따른 대안?
3.2. 충분한 표현의 자유3.3. 대안의 부재
3.3.1. 차별금지법의 한계3.3.2. 민사적 손해배상의 한계
4. 기타5. 정계 반응

1. 개요

명예훼손죄의 폐개정 여부를 두고 논란이 있다.

2. 비판 주장

명예훼손죄의 가장 큰 문제점은 형법의 가벌범위를 지나치게 확장한다는 점이다. 명예훼손(모욕죄 포함)에 순기능이 있는 것도 사실이나, 명예훼손은 권력자, 유명인에 대한 비판을 차단하거나 남용되고 있는 것이 현실이다. 범죄 경력이 있는 사람의 실제 범죄 경력이나 과거의 악행들을 거론했다는 이유로 명예훼손으로 신고당할 수도 있다는 것이다. 명예훼손의 원조인 영미법 국가의 경우에도 해당 조항이 있는 경우에도 법리적, 윤리적, 사회적[1] 이유 등으로 해당 조항이 현재 생활 실정에 맞지 않아 완화, 폐지되는 추세이다. 국왕 및 귀족 명예훼손죄로부터 비롯되어 선동적 명예훼손, 사인 간 명예훼손 등으로 법리 적용의 폭을 넓힌 '명예훼손의 원조'격인 영국에서도 2010년 1월부로 선동적 명예훼손과 사인 간 명예훼손죄를 폐지했다. 영국의 명예훼손 폐지와 그 교훈에 대한 논문이다. #

반면 한국에서는 현재도 여전히 명예훼손을 실정법으로 엄격하게 처벌하고 있다. 이것은 한국의 명예훼손은 독일 형법이 일본을 통해 전해진 것인데, 독일이 명예훼손, 모욕, 증오발언을 매우 강하게 처벌하고 있기 때문이다. 홀로코스트 학살 인원이 과장되었다는 주장(opinion)을 제기한 학자도 처벌받았을 정도. 그 이유는 모두가 알듯이 나치 때문이다.

분명히 언급하자면, 영미법 국가나 폐지론자라고 하더라도 사실이라면 무엇이든 언급해도 OK라는 입장은 아니며, 다만 무엇이 원칙이고 무엇이 예외인가라는 관점에서 한국 법과 차이가 있는 것이다.[2]

명예훼손죄가 없는 외국의 경우에도 엄격한 '민사적 징벌'이나 혐오발언에 대한 형사처벌, 반론권, 행정적 삭제 조치 등으로 보완할 수 있는 부분들이 있다. 그리고 인터넷 등의 매체가 발달하고 여러 사인에 대한 묻지마식 인격적 침해가 성행하게 되면서 이런 부분에는 강한 처벌이 필요하다는 의견도 많이 나오고 있다. 전통적인 개념대로라면 명예훼손죄는 억압적 정치권력에 의한 사상적 탄압[3]과 관련되어 비판의 대상이 되어 오고 있었으며 국가의 통일성과 안정이냐, 표현의 자유냐 하는 부분이 논점이 되어 왔었고 보수와 진보의 이념적 대립지점이기도 하였다. 그리고 정치적 민주화가 이루어지고 정보통신기술이 발달한 한국과 같은 국가에서는 추가로 소수자, 약자의 인권보장과 관련된 부분도 존재한다. 이는 명예훼손죄뿐만 아니라 모욕죄, 성희롱, 혐오발언 등에 대한 제재와 관련된 논점을 제기한다.

사실적시 명예훼손에 대해서는[4] 공익성이 인정되면 위법성이 조각되는 방식으로 균형을 맞추고는 있지만, 표현의 자유를 과하게 제한한다는 시각에서[5] 논란이 된다.

특히 사실적시 명예훼손의 경우 피해자가 진실을 말할 수 없게 억압하는 수단으로 이용되며, 미투, 학투 등의 피해 호소를 어렵게 만든다는 부작용이 큰 것으로 나타나고 있다. 실제로 대한민국에서는 한국성폭력위기센터에 따르면 가해자 측에 의해 고소당한 성폭력 피해자의 40% 가량이 ‘명예훼손죄’로 고소당한 것으로 조사됐다. 성범죄 가해자가 성범죄 피해자를 선 고소하여 압박하고 합의를 유도해내는(처벌을 면하는) 악법 조항으로 적용되고 있는 실정이다. #

일반적으로 공연성이 없다고 생각되는 발언이여도 판사가 유죄를 때릴 수 있다. 지금도 유효하고 헌재결정례에서도 공인한 막걸리 보안법인 셈. 비방의 목적(공연성 등)이 성립요건인데도 그 판단은 오로진 판사의 재량에만 달려있다. 박근혜 대통령에 대한 비판에 대해 산케이 신문은 무죄가 나왔지만 똑같은 논조의 말을 한 시민운동가(둥글이)는 '진정성이 의심된다'며 유죄가 내려졌다. BBK에 대한 '의혹 제기'도 어느 쪽은 유죄, 어느 쪽은 무죄를 때리기도 했다. #. 똑같은 논조, 똑같은 이유여도 판사 마음대로 유무죄가 결정된다.

또한 일반인의 관점에서는 같은 사안으로 보이는데 판결이 다르다. 쿠팡 직원이 과로사했다는 문자 메시지를 보내 경쟁사에 대한 허위 사실을 유포했다고 고소를 당한 이베이옥션 직원들의 경우에는 무죄 판결을 받았다. 기사 유족들이 과로사 맞다고 증언했으니 문자의 내용이 일부 사실과 부합하며, 쿠팡의 평판을 떨어트리는 내용도 아니라고 판결한 것이다. 즉, 어떤 판사를 만나느냐에 따라 그리고 자신이 비싼 변호사를 쓰느냐에 따라 다른 결론이 나온다. 외국계 기업 이베이 옥션의 위엄.

2.1. 부분적 철폐론(사실적시 명예훼손)

All such laws, in particular penal defamation laws, should include such defences as the defence of truth and they should not be applied with regard to those forms of expression that are not, of their nature, subject to verification.[6]
유엔 인권 위원회 General comment No. 34

2.2. 완전한 철폐론

자유지상주의는 사실을 적시한 명예훼손을 처벌하는 조항과 사실과 배치되는 명예훼손을 처벌하는 조항을 막론하고 '명예의 훼손'을 범죄로 재단하고 법리적으로 처벌하거나 구속하는 행태를 개인의 자기소유권과 재산권의 지극히 부당하며 폭압적인 침탈이므로, 명예훼손죄를 전적으로 철폐할 것을 역설한다.[14] 이는, 어떤 개인의 명예라는 것이 그 개인에 의해 배타적으로 소유되거나 권리가 귀속될 수 있는 대상으로 간주될 수 없기 때문이다. 즉, 명예훼손을 처벌하는 법령은 어떤 개인의 명예가 그 자신의 소유라는 학설을 묵시적으로 상정하거나 전제하는데,[15] 이러한 학설이나 가정에 어폐가 존재한다는 것.

명예가 어떤 개인이 그 배타적인 권리를 보유하는 '소유물'로 간주될 수 없는 이유는 간명하다. 어떤 개인의 명예라는 것은, 그 개인을 제외한 다른 개인들이 단순히 그 개인에 대해 자발적으로 평가한 것의 집적에 불과하기 때문이다. 즉, 어떤 개인의 명예는 다른 개인으로부터 유리되어 배타적으로 소유될 수 있는 것이 아니라, 다른 개인의 자발적인 평가에 전적으로 의존하며, 그에 상응하여 구성된 산물이라는 것이다. 자신의 신체에 대한 절대적이며 완전한 소유권을 보유하고 있는 개인들은 명백히 그를 제외한 다른 개인들에 대하여 자신의 평가를 자발적으로 변동시킬 수 있는 권리가 항존한다. 즉, A는 B에 대한 평가를, 그리고 B는 A에 대한 자신의 평가를 자유롭게 변동시킬 수 있다는 것이다. 그리고, 상술한 '평가' 그 자체가 명예와 동일한 것이다. 그렇다면, 어떤 개인이 자신의 명예에 대한 배타적인 권리를 보유한다는 것은 어불성설이다. 그것은, 자신의 가치에 대한 타인의 평가의 '특정한 상태'에 대한 권리를 가진다는 것이며, 즉 타인의 신체와 그를 사용하여 수행되는 특정한 사유를 소유할 수 있다는 의미이기 때문이다! 즉, A는 B로 하여금 자신을 높은 가치로 평가하도록 강제할 수 있으며, B는 A로 하여금 자신을 높은 가치로 평가하도록 강제할 수 있다는 것을 시사한다.

그러나 만약 인간이 타인에 대한 자신의 평가를 자유롭게 변동시킬 권리가 존재한다면, 명백히 타인으로 하여금 특정한 개인에 대한 평가를 자유롭게 변동시키도록 그를 설득하거나, 회유할 권리 역시 존재한다. 즉, A가 C에 대한 자신의 평가를 먼저 변동시키고, B에게 C에 대한 그의 평가를 자신과 동일하게 변동시킬 것을 요청하는 것이다. 그리고 B는 이를 승낙하여 C에 대한 자신의 평가를 변동시킨다. 이러한 행위의 결과로 C의 '사회적 명예'는 종전에 비해 실추되거나 격하되며, 그가 특정한 매장을 운영하고 있다면 소비자들이 그의 자발적인 선택을 철회함에 따라 그의 매장의 수입이나 자산가치는 저하된다. 그러나, 상기의 그 어떤 과정에서도, C의 신체와 재산에 대한 배타적 권리의 침해가 수행되지 않았다. 단순히 A와 B가 자신의 가치평가를 자유롭게 변동시키며, 타인으로 하여금 가치평가를 변동시키도록 설득하고, 특정한 매장의 상품을 구입하는 것을 중단한 것에 불과하다. 즉, 소위 '명예의 훼손'아라는 것은 당사자의 권리를 침탈하는 것이 아니라, 명백히 자신의 자기소유권과 재산권을 행사하는 것이라는 것이다.

물론, 혹자는 '자산가치의 저하' 야말로 C의 재산권을 침탈하는 것이 아니냐며 반문할 수도 있을 것이다. 그러나, 자산가치의 저하는 재산권의 침해가 아니다. 왜냐하면, 자산가치는 어디까지나 역사적인 자료와 매출을 근거로 미래에 소비자들이 자신의 상품을 얼마나 자발적으로 선택할지 예측하거나 추산한 자료에 불과하기 때문이다. 즉, 자산가치는 C의 배타적 권리가 아니며 단순히 A와 B가 자신의 상품을 얼마나 선택할지 C가 자의적으로 예측한 불확실한 자료에 불과하고, A와 B는 언제든지 C의 상품을 구입하는 것을 철회하고, D의 상품을 구입하는 것으로 전환할 수 있는 것이다.[16]

2.3. 차별금지법, 증오발언 금지법으로의 대체론

혐오발언의 경우는 대개의 선진국들은 ' 헤이트 스피치 금지법'을 신설해 다스리고 있다. 명예훼손의 역기능 없이 '소수자의 정체성을 매개로 소수자를 모욕'하는 것을 규제할 수 있는 대안이 바로 차별금지법, 증오발언죄이다. 실제로 2007년 4월 EU 각료회의는 각 회원국이 첫 번째 원국적, 인종, 종교 등을 이유로 타인에 대한 폭력과 차별을 선동하는 표현과, 두 번째 특정 인종, 국적자, 종교인에 대한 학살을 용인하거나 부인하거나 경시하는 표현을 처벌하는 법을 만들어야 한다고 결정했다.

한 마디로, 성소수자 아웃팅 등과 같은 행위는 명예훼손이 아닌 혐오죄라는 대안이 존재한다는 것이다. 다수(강자)를 보호하는 데 악용될 수 있는 명예훼손과는 달리 순수하게 소수(약자)를 보호하기 위한 법이기 때문이다. 즉 혐오죄 도입의 요지는 다수(강자)가 소수(약자)에 대해 혐오를 드러내는 것과 소수가 다수에 대해 혐오를 드러내는 것을 구별하고 전자만을 처벌하자는 것이다. 이 주장의 요지는 '다수의 소수에 대한 혐오발언은 이러한 발언의 대상이 된 사람들에 대한 물리적인 폭력과 실제적인 차별로 이어질 위험이 더 크다'라는 점에 기빈한다. 예를 들어 유대인이 2차대전 당시 학살에 내몰리면서 아리아인에 대해 분노를 표시했다 하더라도 그걸 실제적인 폭력이나 차별로 옮길 힘은 없었기 때문에 혐오죄라 보기 어려울 것이다. 이는 2차대전 이후 유대인이 힘을 가지면서 자신들이 당했던 차별을 팔레스타인인들에게 돌렸다는 사실로 방증된다.(당연히 이 때 유태인이 아랍인에 대한 증오 및 비난을 하는 것은 혐오발언에 해당한다.)[17]

다만, 차별금지법 관련해서 오히려 사실 적시 명예훼손과 비교했을 때 위법성 조각사유가 없어 광범위하다는 비판이 나오고 있어 차별금지법은 명예훼손으로 대체가 가능하니 반대하고, 명예훼손은 차별금지법으로 대체 가능하니 반대하자는 주장들이 서로 순환하고 논쟁의 대상이 되고 있다. 둘 중 어느 것이 맞는지는 개인의 판단에 따라 달라질 것이다.

3. 옹호 주장 및 현상유지론

3.1. 사적제재 방지

사실적시 명예훼손에 대한 국민 정서가 1차적으로 부정적인 이유는 그것이 '국가의 과도한 형벌권'을 우려한 것이 아니라, ' 사법불신 및 엄벌주의, 사적제재 낭만화'에서 비롯되었다는 것을 인지해야 한다. 사실적시 명예훼손을 문제삼고, 대중들을 설득하기 위한 대표적인 사례로 '범죄 가해자들에 대한 폭로가 좌절된 예시' 등을 가져오는 경우가 많다. 그러나 사실적시를 통해 가해자들을 법의 바깥에서 자의적으로 벌하는 것은 명백한 사적제재에 해당하며, 결코 법이 지향해서는 안 되는 방향이다.

과거의 범죄들을 폭로하고 이를 SNS에 유포하여 가해자들을 사회적 매장시키고 자살시키는 행위는 일견 정의구현으로 비춰질 수 있다. 그러나 범죄 사건이 발생했다면 이를 수사기관에 신고하고, 적법한 절차를 받아 법에서 규정한 마땅한 처벌을 받게 하는 것이 당연하며, 금전적 피해를 복구하는 것이 목적이라면 민사 절차를 거쳐 응당한 손해배상을 청구해야 한다. 상술한 절차를 무시하고 정의의 이름으로 가해자들의 신상 및 전과를 퍼뜨리는 짓은 엄연한 범죄이며, 가해자가 된 피해자의 일례에 불과하다.

만약 (사실적시)명예훼손이 폐지된다면, 이러한 사적제재를 범죄로 규정하지 않게 된다. 합법적인 절차를 무시하고 고의적으로 타인의 명예, 생명에 버금가는 법익을 침해하는 이러한 행위는 형법 상의 범죄로 간주되기에 충분한 악의성과 폐해를 가지고 있다. 즉 민법으로 다스릴 게 아니라, 형법으로 처벌하기에 매우 걸맞은 행위이다.

사실적시 명예훼손이 폐지되면, 그 시점부터 사실적시 명예훼손은 합법이므로 더 이상 사적제재가 아니라는 오해를 하는 경우도 있다. 하지만 사적제재의 뜻은 국가에 의하지 않은 처벌을 의미하므로, 그게 합법이냐 아니냐와는 무관하다. 명예훼손죄가 폐지되더라도 그게 사적제재가 아닌 것은 아니다.

3.1.1. 미투 운동 및 학교폭력 폭로

폐지를 옹호하는 주장에서는 명예훼손죄에 의해 미투 운동 및 학교폭력 폭로가 불가능해지면 안 된다는 취지로 발언하고는 한다. 그러나 가해자에 대한 자의적 보복을 목적으로 하는 미투 운동, 학교폭력 폭로는 불가능해져야만 한다. 유죄 판결도 나지 않은 사람의 신상과 과거 행적을 공공연히 유포하여 대중들에 의한 집단 린치를 유도하고, 이를 정의구현이라고 합리화하며 사람들에게서 가해의 죄책감을 거세해버리는 이러한 행위들은 강자에 대항하는 약자의 무기로 정당화될 수 있는 게 아니다. 진정 정의구현을 원한다면 적절한 사법적 절차를 거쳐야만 한다. 명예훼손을 해서라도 가해자를 응징하겠다는 것은 정의를 위한답시고 수단, 방법을 가리지 않겠다는 뜻인데, 애초에 수단과 방법을 가리지 않는 걸 정의롭다고 할 수 없으므로 자가당착에 빠진다.

물론 개인의 주저와 불안으로 인해 고소하기도 전에 공소시효가 지나버렸고, 더 이상의 구제를 받을 수 없다는 점에서 '그 방법밖에는 없었다'라는 것에 대한 참작의 여지는 있다. 하지만 어디까지나 이해가 가능하다는 것 뿐, 논리적으로 따지고 들어가면 무수한 반론이 쏟아질 수 있다. '공소시효가 지나서 처벌을 못 하게 된 것은 공소시효의 문제이고, 개선을 원한다면 공소시효에 대한 비판을 해야할 것인데 어째서 비합법적 범죄 수단의 합법화를 주장하며 폭로 난무가 가능한 사회를 지향하는가?', '다른 피해자가 발생하지 않기를 바란다는 명분을 내세우는 데, 상대방이 재범을 저지를 것이라는 확신은 어디에서 나오는가?', '공소시효가 지나기 전에 고소를 했어야 하는 개인의 책임은 단 1할도 고려되지 않고 모든 것은 제도와 시스템만의 문제라고 섣불리 단정지을 수 있는가?', ' 폭로를 통해서 도대체 폭로를 한 사람이 볼 수 있는 법적 이익이나 권리는 대체 무엇인가. 설마 사이다와 카타르시스를 통한 행복추구권인가?' 등의 수많은 의문에 대해 명예훼손죄 폐지를 주장하며 사적제재를 옹호하는 측에서는 제대로 답변할 수 없을 것이다. 또한 사적제재를 감행하는 피해자들의 대처는 오히려 피해자들을 단순한 가해자가 된 피해자로 보는 관점을 생성시키고, 피해자와 가해자나 거기서 거기라는 인식을 유도시킨다. 또한 개중 극소수는 도리어 피해자를 탓하는 피해자 비난의 태도를 보일 수 있기도 하다. 피해자의 목적이 '가해자에 대한 너죽고 나죽자'거나, 피해자 자신이 가해자 취급을 받아도 상관없다면 모르겠으나, 그런 게 아닌 이상 이러한 사적제재는 누구에게도 좋지 못하다.

이는 단순히 무죄추정의 원칙 및 증거재판주의를 어기기 때문에 문제가 되는 것이 아니다. 즉 ' 사적제재에 의해 억울하게 처벌받는 사람이 있을 수 있어서'만 근거인 것이 아니라는 뜻이다. 정말로 학교폭력이나 성범죄를 저지른 악한 사람이 사적제재를 받는다고 하더라도, 그 사적제재에 한해서 괜찮은 게 아니다. 결국 그 응징이나 처벌의 수위 자체는 사회적으로 합의된 절차 및 정도와 무관하고, 사건에 대한 객관적인 제3자가 충분한 법리적 교육과 전문적 지식을 갖춘 상태로 내린 형벌도 아니기 때문이다.

예를 들어보자. 만약 사적제재를 받는 사람이 실제로 악행을 저질러서, 개인에 의해 15년의 기간 동안 강제로 감금되었다고 가정해보자. 그 사람이 실제 판결에서도 징역 15년을 받을지, 실제로도 그런 환경의 교도소에 수감될지, 자유는 어느만큼 제한될 것인지, 어떤 교화 프로그램을 제공받을 것인지 등 그 처벌에 있어서 전혀 사회적으로 합의된 게 없다. 명예훼손의 경우도 마찬가지다. 범행을 폭로당하는 당사자가 그로 인해 사적제재를 당한다. 법으로 규정된 신상 공개 기준에 미치지 못하는 데도 신상 공개를 당하고, 지인들에게 당사자의 범행이 드러나므로 대인관계에도 치명적이다. 그로 인한 정신적 부담감을 이기지 못하고 극단적인 선택을 할 수도 있다. 만약 이로 인해 당사자가 죽음을 선택한다면, 명예훼손을 통한 사적제재를 통해 일종의 사형을 집행시킨 것과도 같다. 즉, 아무런 사회적 합의도 없이, 오로지 개인의 힘으로 누군가에 대한 사회적 매장 및 말살, 사형을 집행하는 것이다. 사형 자체의 옳고 그름 여부도 분분한 와중에, 정말로 그 행위가 사형에 이를 정도의 행위였는가의 문제도 있으며, 그것을 아무런 지식도 없는 개인이 복수심에 받혀 판단하는 게 정당한 지의 문제도 있다.

물론 명예훼손을 당한다고 모두가 그런 극단적인 선택에 이르지는 않는다. 그러나, 오히려 그런 무작위성 자체가 사적제재의 문제이다. 명예훼손을 통한 사적제재는 상황과 맥락, 가해자의 멘탈이나 피해자의 사회적 권력[18]에 따라 천차만별이고, 사실상 랜덤이기 때문에 공정성이라고는 찾아볼 수 없다. 사적제재의 파급력은 징역 10년이나 집행유예 등으로 명확하게 제시될 수 없고, 그 영향력을 통제해줄 국가 또한 개입하지 못하기 때문에 사회적 비일관성과 부정의를 만연하게 만든다.

실용주의적으로 봤을 때, 단기적으로 그것이 다수의 공감을 받을 수는 있으나 '어떠한 법적 권위도 없는 일개 개인의 자의적 판단이 사회적 합의를 통해 제정된 법률을 초월하여 다른 누군가를 보복할 수 있다'라는 명제 자체가 용인되고, 그것을 뒷받침하는 어떠한 예외적인 사례가 등장하는 순간, 미끄러운 비탈길의 오류 및 더미의 역설과도 같은 논리적 한계에 부닥치고, 당국의 법적 정당성 및 신뢰도, 논리적 일관성에 균열이 이는 것이다. 또한 이는 장기적으로 사법 체재의 붕괴를 일으킬 수도 있기에 더욱 경계해야 될 사안이다.

3.1.2. 수사기관의 무능에 따른 대안?

현대 법 체계에서의 형사 소송의 당사자는 국가와 피고인이다. 즉, 피해자는 형사적 법적 분쟁에서 제외되며, 범죄자에 대항하는 역할은 검찰과 경찰이 맡는다. 폐지 측에서는 수사기관의 근본적인 한계와 문제점, 국민 정서와의 괴리를 지적하면서 범죄 피해자 개개인이 범죄자에 맞설 최소한의 장치가 존재해야 된다고, 그러기 위해서는 (사실적시)명예훼손이 폐지되어야 한다고 주장한다. 그러나 이는 근본적인 해결책도 아닐 뿐더러, 비합리적인 대안이다.

수사기관이 무능하다면, 왜 무능한지, 이를 개혁하고 개선할 방법은 없는지에 대해 물색해보아야 한다. 인력이나 기술의 부족, 무사안일주의적인 태도, 여론 수렴의 부재 등 다양한 방면의 문제가 있을 것이며, 이에 대한 해결책 또한 분명 존재할 것이다. 그러나 수사기관의 행보가 마음에 안 든다고, 그것이 명예훼손죄를 폐지해야 된다는 결론으로 흐르는 것은 바람직하지 못하다. 그건 '수사기관의 역할을 일개 개인들이 마음대로 할 수 있게끔 만들자'에 가깝고, 수사기관의 존재 의의를 본질적으로 부정하는 것이기 때문이다. 즉, 수사기관을 개선하는 방향으로 목소리를 내야지, 그러한 시도조차 안 해보고 무작정 명예훼손죄의 폐지를 주장한다면, 그것은 '수사기관이 필요 없을 정도의 힘을 국민과 다수 여론에게 부여해주자'라고 주장하는 모양새가 된다.

이에 대한 폐해는 명확하다. 무죄추정의 원칙, 마녀사냥 등의 문제가 발생하며, 사법부와 수사기관이 패싱당하고 그저 다수와 여론에 의한 군중심리에 따라 형벌이 운영되는 것이다.

3.2. 충분한 표현의 자유

이미 형법 310조의 존재로, 진실한 사실로서 공익을 목적으로 한 사실적시 명예훼손은 처벌되지 않는다. 심지어 판례에 따르면 이 과정에서 사익 목적이 일정 개입되는 것도 공익이 주된 목적이기만 하면 위법성조각사유로 인정된다. 즉 현행법령에서의 사실적시 명예훼손은 사회상규상 납득할 수 있는 최소한의 공익성만 충족된다면 법적으로 용납되고 있다. 때문에 현재의 법령에도 불구하고 처벌을 받는 사례가 있다면, 그것은 사실적시 명예훼손의 형벌권이 너무 비대해서가 아닌, 당사자의 범죄 행위가 최소한의 공익적 목적없이 자신의 감정 해소 및 타인에 대한 가해를 목적으로 한 것일 가능성이 높다. 지금의 법령으로도 사람들의 표현의 자유는 이미 충분히 보장되고 있다는 뜻이다.
만약 위법성조각사유에도 불구하고 사실적시 명예훼손을 폐지하자고 주장한다면, 그것은 판사들의 자의적 처벌을 우려한 사법불신 때문이거나, 공익성이 없는 악의적인 명예훼손이라도 사실이기만 하면 법적으로 처벌하지 않아도 된다는 극단적인 자유주의 가치관 때문일 것이다. 전자의 이유라면 설득력이 없다. 사실적시 명예훼손을 제외하더라도 그러한 추상적 법리해석을 요구하는 법조문은 수두룩 빽빽하다. 판사의 주관이 반영된다는 이유로 폐지한다면, 그러한 모든 법률을 갈아엎어야 할 지도 모른다. 또한 이러한 관점에서 명예훼손죄를 비판하는 경우, 법조항 자체의 문제라고 할 것이 아니라 위법성조각사유의 인정에 인색한 현재 사법부에 대해 비판하는 것이 보다 타당하다. 굳이 추가적인 입법을 동반하지 않더라도, 법원의 인식만 바뀌면 해결되는 문제이기 때문. 이에 대해서는 별도의 사회적 합의가 필요할 것이다.
악의적인 명예훼손도 사실이기만 하면 장땡이라는 입장은 무리한 주장이다. 공익과는 무관한 순수 사익 추구적 명예훼손은 표현의 자유라고 할 수 없다. 타인에게 피해를 입힐 명백한 의도를 가진 가해 행위이다. 살인, 폭행과 수단만 덜 과격할 뿐 범죄급이 아니라고 할 수 없다. 인종차별이나 사이버 불링, 아웃팅과 같은 범죄적인 수준의 표현의 자유는 결코 합법으로 옹호될 수 없다.

3.3. 대안의 부재

3.3.1. 차별금지법의 한계

혐오법 및 차별금지법으로는 명예훼손 폐지가 갖고 올 문제점들을 모두 해결할 수 없다. 혐오법, 차별금지법이 소수자에 대한 모욕 및 명예훼손을 방지해줄 순 있으나, 오히려 소수자가 아닌 통상의 대중 및 흔히 강자라고 불리는 이들에 대한 법익 침해는 방지할 수가 없다.

명예훼손에 대한 비토 의견은 주로 강자에 대한 내부고발 및 폭로를 정의구현으로 보는 경향이 강하다. 그러나 이러한 반응은 피해자가 누구든 그 사람에 대한 정보를 공공연히 유출하여 사람들의 린치 및 사적제재, 악플을 유도하는 것 자체가 악행이라는 점을 간과한다. 이를 설명하기 위한 대표적인 사례로 연예인의 경우를 들 수 있다. 혐오법이나 차별금지법으로는 연예인을 보호할 수 없다. 그들이 소수자가 아닌 이상, 애초에 보호 대상자체에서 벗어난다. 충분한 재력을 갖추고 있으며, 다수의 지지를 받고 사회적 위상이 높으므로 이는 명예훼손 폐지론에서 말하는 강자의 범주에 들어간고 볼 수 있다. 그러나 그들에 대한 정보와 과거사를 유포함으로써 대외적 이미지를 상실시키는 그 일련의 행위들을 모두 표현의 자유란 명분으로 정당화시킬 수 있을까. 실제로도 연예인들이 명예훼손에 따른 자살로 유명하다. 물론 그게 명예훼손보다는 모욕죄를 저지른 탓이 더 크다고 반론할 수 있겠으나, 악플은 사람들의 악감정으로 양산되고, 그 악감정은 어느정도의 팩트에서 출발한다. '저 사람은 나쁜 사람이므로 욕해도 된다'와 같은 정당화 명분이 생기면 그때부터 죄책감 없는 공격이 가능해지는 것. 명예훼손죄는 일종의 모욕죄 교사와도 같다는 것이다.

명예훼손이 혐오법이나 차별금지법으로 대체될 수 있으려면 명예훼손 폐지의 문제점이 '소수자 보호 불가'밖에 없다는 전제여야 한다. 즉 이러한 주장은 소수자가 아닌 이들은 얼마든지 명예가 훼손되고 이미지가 깎여도 상관없다는 언더도그마에 가깝다.

실제로 서양에서 실행되는 중인 차별금지법은 증오발언을 쿨함으로 둔갑하는 수법의 인종차별 행태(Hipster racism)에 매우 취약하다.

3.3.2. 민사적 손해배상의 한계

민사적 손해배상으로 해결하자는 주장도 있으나, 명예훼손은 개인의 법익을 침해하는 범죄의 속성이 강하므로 민법으로만 해결할 수 없다. 특정인에 대한 가해를 목적으로 악행을 하는 행위는 사회 공공의 질서와 안전, 개인의 본질적인 권리 침해와 맞닿아 있다. 이러한 경우에는 범죄로 간주해야 하고, 범죄로 간주하는 행위들은 형법으로 다스려야 한다. 당장 경범죄처벌법에서의 각종 범죄들을 민사로 해결하지 않는 것만 보더라도 알 수 있고, 합의로 마무리될 수 있는 다른 반의사불벌죄나 친고죄를 굳이 범죄의 범주에 넣는 것으로도 유추해볼 수 있다.

죄질에는 결과의 비가역성도 참작된다. 돌이킬 수 없는 피해를 낳는다면 이는 고려되어야 한다. 민사절차로 명예훼손의 피해를 온전히 복구할 수 있을까? 아니다. 명예는 돌이킬 수 없다. 금전적인 피해와는 별개로, 누군가의 명예라는 것은 민사적 합의같은 것으로 쉽게 회복될 수 없다. 한 번 소문이 퍼지면 그걸로 치명적인 타격을 입는다. 명예는 그대로 추락한 채 영원히 유지될 지도 모른다. 아무리 그 소문이 과장되었다고 해명하더라도, 그 소문을 만회할 수 있을 법한 명예로운 행동을 하더라도 말이다. 여기에 대한 인식이 부재한 상태에서 명예훼손을 판단할 경우, 자칫 그 피해가 처벌할 정도에 이르지는 못 하다는 오해가 있을 수 있다. 사람의 이미지가 뭐가 중요하다고 형사처벌까지 필요하느냐는 반응도 있지만, 세상에는 자신의 명예와 이미지를 위해 얼마의 희생이라도 감수하는 사람들이 있는 법이고, 명예가 추락하면 그대로 목숨을 끊는 경우도 있으므로 그렇게 가볍게만 생각할 문제는 아니다. 또한, 꼭 이미지에 집착하는 몇몇의 사람들만 그런 건 아니며, 감정의 정도만 다를 뿐 사회적인 인정은 모든 인간이 가진 보편적인 욕구이므로, 명예훼손으로 치명적인 피해를 입는 일은 사회구성원 누구에게나 있을 수 있다. 또한 이러한 명예훼손은 본인의 사업이나 커리어, 가족이나 친구와의 관계에도 연쇄적으로 악영향을 끼치기에 '나는 이미지를 신경쓰지 않는다'라는 사람들도 명예훼손으로부터 안전하다고 볼 수 없다.

명예훼손은 돌이킬 수 없는 결과를 낳으며 그 피해도 심각하다. 표현의 자유라는 명분으로 저지만큼 가벼운 행위가 아니며, 오로지 민사로 해결하는 것보다는 형벌의 차원의 집행이 보다 적절할 것이다. 명예훼손이 반의사불벌죄가 아닌 것도 아니고, 당사자의 합의만 있으면 충분히 면죄될 수 있는 혐의이다. 명예훼손이 민사로 충분하다는 주장은 범죄에 대한 억지력 측면에서는 실용적일 지언정, 형법의 의도와 목적, 의의를 감안한다면 이는 적절한 대안이 아니다.

그 외에 사이버 렉카의 경우에도 민사소송에서의 배상만으로 처리가 불가능한 경우가 많다. 특히 허위정보를 유포하는 대규모 유튜브 채널들의 경우 피해자에게 배상을 한다 하더라도 구독자들에게서 거액의 후원을 받아 손실을 메꾸는 경우가 대부분이다. 이에 따라 가해자에 대한 처분이 사실상 이뤄지지 않는 것이나 마찬가지인 상황이 되고, 똑같은 피해가 반복될 우려가 높다. 간혹 '돈을 받았으니 된 거 아니냐', '명예가 훼손되면 그만큼 손해배상받으라고 해라'라는 의견도 있으나, 그럼에도 문제는 있다. 만일 명예훼손이 정치적으로 선거에 영향을 끼치거나, 우울증을 앓게 해 누군가를 자살 또는 자해하게 만드는 경우 등 단순히 돈으로 환원될 수 없는 피해를 초래한 경우에는 이를 민사적으로 배상받는다고 퉁쳐지는 게 아니기 때문이다.

그리고 이외에도 간통죄의 예시처럼 만약에 명예훼손이 범죄가 아니게 된다면 민사 손해배상 금액이 그만큼 줄어들게 된다. 이건 조금만 생각해 봐도 당연한 게 명예훼손이 '비도덕적이면서 범죄인 행위'에서 '비도덕이지만 범죄는 아닌 행위'가 되었는데, 위자료를 범죄였을 때보다도 더 많이 지불하도록 판결을 내린다는 것은 있을 수 없는 일이기 때문이다.

4. 기타

5. 정계 반응

[1] 언론의 자유를 억압할 수 있다는 이유 [2] 서구의 전통적인 윤리에서는 타인의 결점이나 과실을, 이를 모르는 사람에게 객관적으로 타당한 이유 없이 알리는 것을 비방으로 본다. 따라서 도의적 차원에서는, 사실을 적시한 경우를 예외 없이 납득하는 사회는 서구에 없다고 봐도 된다. [3] 국가보안법 등과 관련된다. [4] 여기서 사실이란 "진실인 사실(소위 팩트)" 또는 "진실한 사실로 착각한(착오에 정당한 이유가 있을 것) 허위사실"을 말한다. [5] 사자(死者)에 대해선 허위사실 적시만을 처벌한다. [6] 해석: "모든 이러한 법, 특히 형사적 명예훼손 법은 진실의 항변과 같은 항변을 포함해야 하며, 본질적으로 검증이 불가능한 표현 형태에 대해서는 적용되지 않아야 한다." [7] 혹은 줄인다 [8] 실제로 판사끼리는 솜방망이 처벌을 내리는 것이 굉장히 유명하다. 역으로 엄벌이라는 이름으로 판사를 위협한 세력에 과도한 형량을 내리는 것도 가능하다는 것이다. 다른 법률로도 그렇게 할 수는 있지만, 명예훼손죄는 판사를 공개 비판하는 행동만으로도 처벌할 빌미가 있기 때문에 더욱 위험하다. [9] 특히 이들은 근본적인 해결책을 찾기 굉장히 어렵다. 당장 뇌물을 없애는 것부터가 굉장한 난제다. 정권 눈치를 보는 것 역시 근본적으로 개혁하기 아주 힘들다. [10] 추적 60분, PD수첩 등 [11] 대표적인 예로 들자면 성소수자를 아웃팅시킨다거나, 왕따, 성폭행 피해자임을 소문내거나 떠벌리고 다니는 경우다. 이런 것들은 욕이나 비난 같은 거 안 하더라도, 그 자체로 사회적으로 터부시되기 때문에 해당되는 사람들의 리스트를 만들어서 유포하면 충분히 영향을 줄 수 있다. [12] 물론 이 경우는 허위사실이라는 걸 알면서 유포한 경우보다 약하게 처벌을 받는다. 사실 단순히 생각해 봐도 '허위사실이라는 걸 알면서도 유포한 경우'와 '사실인줄 알고 유포했는데 알고 보니 허위사실이었던 경우'는 본질적으로 분명히 다르기 때문에 유포자를 다르게 처벌해야만 한다. [13] 가짜 명예 [14] 자유지상주의가 통속적인 통설이 설파하는 것과 대조적으로, 명예훼손죄를 표현의 자유에 대한 침탈이나 탄압으로 간주하거나, 그를 논거로 항변하지 않는 이유는 표현의 자유라는 개념에 필연적으로 내재되어 있는 모호성에서 기인한다. 요컨대, 만약 어떤 개인이 표현의 자유를 가지고 있다고 해서, 그가 타인의 자발적 동의가 결여된 상태에서 그의 주거에 무단으로 침입하여 표현행위를 수행하거나 연설을 할 권리, 혹은 타인의 노트북을 강탈하여 자신의 블로그에 표현행위를 할 권리가 존재하는가? 명백히 그렇지 않을 것이다. 표현의 자유라는 것은, 오로지 타인의 신체와 재산에 대한 권리를 침해하지 않고 자신의 신체와 정당한 재산의 권리를 행사하는 경우에 국한하여 용인되거나 존립할 수 있는 것이다. 즉, 표현의 자유라는 것 역시 궁극적으로 자기소유권과 재산권으로 환원된다는 것이 골자이다. [15] 오로지 이러한 전제가 상정되는 것이 선행되어야만 어떤 개인의 명예를 '실추'하거나 '훼손'하는 것이 마치 재산을 절도하는 것과 동일하게 그 개인의 권리를 침탈하는 '범죄'가 될 수 있기 때문이다. [16] 만약 갑이 운영하는 매장의 '자산가치'에 대한 권리가 갑에 배타적으로 귀속되어야 한다면, 종전에 갑의 상품을 자발적으로 구입했던 을과 병은 향후에도 갑의 상품을 지속적으로 구입하도록 강제되어야 할 것이다. 왜냐하면, 을과 병이 더이상 갑의 상품을 구입하는 것을 중단하고 정이 생산하는 상품을 매입하는 것으로 귀결된다면, 갑의 자산가치는 그에 상응하여 저하될 것이기 때문이다. [17] 이상 《진실유포죄》, 박경신 지음. 다산초당. 68~77쪽 참고 [18] 명예훼손죄가 폐지된 후, 피해자가 엄청난 자본을 투자하여 온갖 사이트에 가해자의 신상이 담긴 광고를 게재한다고 생각해보자. 피해자의 금전적 여유에 따라서 처벌 수위가 달라지는 것이나 마찬가지다. 또한 피해자가 유명인이거나 사랑받는 연예인이라면, 열성적인 팬들에 의해 가해자의 린치 정도가 더욱 심해질 수 있다. [19] 대검찰청이 든 구체적 사례를 두고 진영논리에 입각해 검찰청을 비판하는 경우도 있는데, 욕먹을 짓을 하고 상대에게서 비난이나 모욕적 표현을 유도해서 합의금을 요구한다든지, 수백명을 무차별로 고소해 합의를 종용하는 등 명예훼손죄를 악용하는 경우는 좌우 어느 진영에든 존재한다. 법률상의 모순을 해결하려는 시도이지, 특별하게 특정 정파나 진영의 편을 드는 가이드라인은 아닌 셈. [20] 출소한 대형 범죄자나 횡령사건을 저지른 시민활동가 등이 자신들을 비판, 비난한 멀쩡한 시민들을 수천명씩 고소해 돈을 뜯고 있으며, 심지어 연쇄살인범이 옥중에서 고소를 남발하는 사례까지도 보고되었다. [21] 서울 강서구갑 [22] 금태섭, 강병원, 강훈식, 민홍철, 박용진, 유승희, 이철희, 이훈, 전현희, 전혜숙, 조응천


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