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최근 수정 시각 : 2024-12-08 15:45:23

국기에 관한 죄

국기 훼손에서 넘어옴
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1. 개요2. 법률 정보3. 해설4. 보호법익5. 구성요건 체계
5.1. 국기·국장모독죄
5.1.1. 구성요건5.1.2. 주관적 구성요건
5.2. 국기·국장비방죄
6. 비판7. 관련 판례
7.1. 법원 판례7.2. 헌법재판소 결정례
8. 관련 문서

1. 개요

국기에 관한 죄는 대한민국을 모욕할 목적으로(목적범) 국기 또는 국장을 유형적으로 손상, 제거, 오욕하거나, 언어적으로 비방함으로써 성립하는 범죄이다. 각각 국기·국장모독죄와 국기·국장비방죄로 나뉜다.

2. 법률 정보

형법 제2편 각칙 제3장 국기에 관한 죄
제105조(국기, 국장의 모독)
대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕한 자는 5년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
제106조(국기, 국장의 비방)
전조의 목적으로 국기 또는 국장을 비방한 자는 1년 이하의 징역이나 금고, 5년 이하의 자격정지 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

3. 해설

본조에서 국기와 국장은 각각 대한민국의 국기인 태극기와 대한민국의 국장인 나라문장을 말한다. 이들 국기와 국장은 국가의 권위를 상징하는 표식이다. 구법에서는 외국의 국기 또는 국장을 손괴 기타 모독하는 행위만을 처벌하고 있었으나, 형법은 독일형법의 예에 따라 우리 나라의 국기와 국장을 모독하는 행위도 처벌하고 있다. 외국의 국기와 국장에 대한 모독은 공용에 공하는 것에 한하여 우리 나라의 국기의 경우보다 가볍게 처벌되고 있으며(제109조), 피해국가 정부의 명시한 의사에 반하여 기소할 수 없도록 되어 있다(제110조).

형법은 국기에 관한 죄로 국기·국장모독죄(제105조)와 국기·국장비방죄(제106조)를 규정하고 있다. 국기에 관한 죄의 보호법익은 국가의 권위, 국가존립의 체면 또는 국가의 권위와 체면이라고 할 수 있다. 내국인 뿐만 아니라 외국인이 대한민국 영역 밖에서 본죄를 범한 때에도 처벌받는다(제5조). 그러나 실질적으로는 그 외국인이 한국 정부의 감시를 받고 있고 한국으로 입국한 후 한국 경찰에 검거되는 경우가 아닌 이상, 해당 국가 정부가 자국 국기가 아닌 타국 국기인 태극기를 모독한 사람을 한국 정부에 인도하는 것은 현실적으로 기대하기 힘들다. 대신 이러한 경우 해당 국가에서 외국국기국장모독죄를 규정하고 있다면 현지의 법률로 처벌이 가능하다. 예를 들어 일본 혐한들이 저지른 바퀴벌레 태극기 사건의 경우 일본 형법에 외국국기국장모독죄를 규정하고 있으므로, 대사관이나 영사관에서 이를 고소한다면[1] 처벌이 가능하다.

한편 이 죄는 고의가 있어야만 성립된다. 조항에 "대한민국을 모욕할 목적으로"라는 구절이 있기 때문이다. 즉, 대한민국을 모욕할 목적 없이 실수로 태극기를 훼손하는 경우는 무죄라는 것이다.

미국의 경우는 성조기를 훼손하는 것을 금지하는 법이 연방대법원에서 위헌 판결을 받았다. 현재 전세계에서 국기모독죄와 비슷한 조항이 있는 국가의 예는 다음과 같다. 뉴질랜드, 대만, 독일, 멕시코, 스위스, 아르헨티나, 알제리, 오스트리아, 이탈리아, 중국, 크로아티아, 튀르키예, 포르투갈, 폴란드, 프랑스, 핀란드, 필리핀.

4. 보호법익

국가의 권위와 대외적 체면을 보호법익으로 하며, 보호의 정도는 구체적 위험범이다.

5. 구성요건 체계

기본적 구성요건 국기·국장모독죄
감경적 구성요건 국기·국장비방죄(행위태양으로 불법감경)

5.1. 국기·국장모독죄

대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상·제거 또는 오욕함으로써 성립하는 범죄이다. 모욕의 목적이 있어야 성립하는 목적범이며, 모욕죄와 손괴죄의 결합범이라고 할 수도 있다. 따라서 모욕의 목적이 없을 때에는 본죄가 성립하지 않고 경우에 따라 손괴죄가 될 수 있을 뿐이다.

5.1.1. 구성요건

5.1.2. 주관적 구성요건

국기·국장을 손상·제거 또는 오욕한다는 고의 이외에 모욕의 목적이 있어야 한다. 모욕이란 경멸의 의사를 표시하는 것을 말한다. 목적의 달성 여부는 본죄의 성립에 영향이 없다. 2002년 한일 월드컵 당시 태극기 패션이 유행했었지만 대부분 처벌되지 않은 것도 모욕에는 해당되지 않았기 때문에 가능했다. 아니, 모욕이 아니라 오히려 애국심을 자발적으로 고취시키는 방법이기 때문에 이 법과 관련이 없다.

한편 명박산성 사건 당시 기름칠한 컨테이너에 부착되어 있던 태극기가 기름때로 인하여 오염되고 시위의 열기에 의하여 짓밟힌 것을 보고 "저걸 설치한 경찰을 국기모독죄로 고발하자" 라는 의견이 있었다고 하는데, 이 경우에도 시위를 진압하는 경찰들이 그들 자신의 손으로 국기를 모독할 목적이 있었으리라고는 기대되지 않으므로 요건에 해당하지 않는다.

5.2. 국기·국장비방죄

대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 비방함으로써 성립하는 범죄이다. 국기·국장모독죄와는 행위의 태양이 다를 뿐이다. 모독죄가 물질적·물리적으로 국기나 국장을 모독하는 경우임에 반하여, 여기서 비방이란 언어, 거동, 문장, 회화에 의하여 모욕의 의사를 표현하는 것을 말한다. 다만 비방이라고 하기 위하여는 공연성이 인정되어야 한다고 해석해야 한다.
판례는 성경의 교리상 국기에 대하여 절을 해서는 안 되나 국기를 존중하는 의미에서 가슴에 손을 얹고 주목하는 방법으로 경의를 표할 수 있다고 말한 것은 국기의 비방에 해당하지 않는다고 판시하였다. (대법원 1975.5.13 74도2183)

6. 비판

대한민국 뿐만 아니라 국기모독죄를 법으로 규정한 나라가 상당수 존재하나, 이러한 국기모독죄의 처벌에는 국가와 그 상징을 모욕의 객체로 하여 범죄를 규정하는 것이 타당한가 대한 비판이 지속적으로 제기된다. 비판론자들은, "'국가'를 모욕하기 위해 국기를 훼손하는 행위"는 사실상 존재하지 않으며, 국기를 훼손하는 행위는 결국 '사회의 부조리를 느끼거나', '정부에 대한 비판을 하기 위한' 상징적인 행위로서 이루어지는 정치적 의사 표현의 하나일 따름이라 주장한다.

한국 형법전에도 규정되어 있는 '대한민국을 모욕하기 위해 국기를 훼손'한다는 표현은 "조문이 국가의 존재를 정부나 국민과 동일시한다"는 비판을 받는다. 사회의 부조리를 비판할 권리는 표현의 자유에 따라 누구에게나 있으며, "우리나라의 국민 수준이 저급하다." 라고 말하는 것도 선민사상이라고 비판당할 여지가 있으나, 심각하게 문제시되거나 법적으로 처벌받지는 않는다. 특정인을 모욕할 목적으로 국기를 불태우는 경우는 아예 없다시피 하며, 이의 경우에만 명예훼손으로 간주할 수 있다는 데에서 이 법의 문제점이 드러난다.

국기모독죄는 국가가 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수 있다는 것을 전제로 하고 있다. 하지만 이 전제는 이미 대법원 판결을 통해서 부정당한 적이 있다. 형법이 명예훼손죄 또는 모욕죄를 처벌하며 보호하고자 하는 사람의 가치에 대한 평가인 외부적 명예는 개인적 법익이다. 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 공권력의 행사자인 국가는 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 아니다. 정책결정, 업무수행을 포함한 국가의 모든 행위는 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 한다. 이러한 감시와 비판은 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있다. 2016도18024

아울러 국가의 명예는 국가에 배타적으로 귀속된 권리가 아닌 주권자인 국민들이 한 평가들의 집적이며 산물이다. 국가의 명예는 주권자인 국민에게 전적으로 의존하고 있으며 따라서 그들은 국가의 명예를 변동시킬 권한을 가지고 있다. 이러한 점을 비추어 볼 때 국가는 명예를 권리로서 주장할 수 없다고 보아야 한다. 그렇기에 국가는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수 없고 따라서 모욕의 피해자가 될 수 없다.

국기모독죄를 옹호하는 진영에서는 국기를 훼손하거나 제거함으로서 국민들의 불쾌감을 야기하고 국기에 대한 국민의 존중의 감정을 손상시키는 것을 막아야 한다고 주장한다. 그러나 이러한 주장에 의하면 불쾌감을 유발하는 표현행위는 모두 제한해야 한다는 것으로 귀결될 수 있으며 이는 표현의 자유의 본질적 의의에 반하는 것이나 다름없다. 또한 어떠한 대상에 대한 존중의 감정을 손상시킨다고 하여 해당 표현행위를 금지한다면 이는 상당수 국민들에게 존중받고 있는 인물에 대한 감정을 손상시키는 표현행위까지 제한하는 결과를 초래할 수 있다. 상대의 표현행위가 혐오스럽고 불쾌하더라도 이를 감내하는 것이 표현의 자유의 본질적 내용이다. 그러나 국기모독죄를 옹호하는 측은 이를 정면으로 부정하고 있는 것이다.

국민이 정치적 의사를 표현하는 수단과 방법에는 국기의 사용도 당연히 포함된다. 자신의 정치적 의사를 효과적으로 표현하기 위해 국기를 게양하거나 몸에 감을 수도 있고 경우에 따라서는 국기를 훼손하는 방법을 선택할 수도 있는 것이다. 따라서 사상이나 의견을 표현하기 위하여 국기를 훼손하는 행위를 처벌대상으로 하는 것은 헌법상 보장된 표현의 자유를 제한하는 것이다. 국기를 훼손하는 행위는 어떠한 정치적인 사상이나 의견을 표현하기 위한 수단으로 이루어지는 경우가 일반적이다.

이 법의 존재는 우리가 국가의 상징물에 아주 큰 권위를 부여하고 있음을 알 수 있다. 이에 따라서 그냥 자국을 비판하면 될 것이지 왜 굳이 국기를 불태우느냐는 반론이 존재하며 표현의 내용을 제한하는 것이 아닌 국기를 훼손한다는 표현의 방법을 제한하는 것뿐이라고 주장하기도 한다. 그러나 국기모독죄는 ‘대한민국을 모욕할 목적’이 있는 경우를 처벌대상으로 삼고 있다. 이는 단순히 국기의 손상·제거·오욕이라는 표현의 방법을 규제하는 것이 아니며 국가의 체면과 권위를 훼손한다는 표현의 내용을 규제하는 것으로 보아야 한다. 국민이 국가 등을 비판하는 과정에서 경멸적인 표현방법을 사용하여 국가를 모욕하였다고 하여 이를 처벌하는 것은 국가에 대한 자유로운 비판을 보장하는 민주주의 정신에 위배되고 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.

또한 개인이 직접 그린 태극기 그림처럼 시판되는 태극기가 아닌 경우에는 어떻게 되느냐는 점도 불분명하다. 예를 들어 대한민국을 비판하고 싶은데 동시에 이 법의 존재에도 불쾌감을 느끼는 사람이 물감으로 종이에 태극기를 그린 뒤에 불태우는 등의 상징적인 행동을 할 경우에 어떻게 되는지 법조항만 봐서는 알 수 없다. 성폭력 등 성에 관한 법률에는 유사강간, 준강간 등이 명시되어 있으나 국기에 관한 죄에는 이 같은 유사 조항이 없다.

7. 관련 판례

7.1. 법원 판례

7.2. 헌법재판소 결정례

8. 관련 문서

[1] 일본에는 반의사불벌죄가 없이 친고죄만 존재한다.

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