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공소장변경

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1. 개요2. 의의3. 공소장변경의 형태4. 실무상 쟁점
4.1. 공소사실의 동일성
4.1.1. 판례
4.1.1.1. 동일성이 인정된 경우4.1.1.2. 동일성이 인정되지 않은 경우
4.2. 공소장변경의 필요성
4.2.1. 축소사실만을 인정하는 경우
4.2.1.1. 축소사실의 유죄판결의 의무성
4.2.2. 법률평가만을 달리하는 경우4.2.3. 판례
4.2.3.1. 공소장변경의 필요성이 인정되는 경우4.2.3.2. 공소장변경의 필요성이 없는 경우
4.2.3.2.1. 유죄판결이 의무적인지에 관한 판례
4.3. 재판부의 공소장변경 요구가 의무인지 여부
4.3.1. 공소장변경요구의 효력
5. 절차6. 효과

1. 개요

형사소송법 제298조(공소장의 변경)
①검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
②법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
③법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다.
④법원은 전3항의 규정에 의한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.
[ 군사법원법 펼치기 · 접기 ]
군사법원법 제355조(공소장의 변경)
① 군검사는 군사법원의 허가를 받아 공소장에 적은 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우 군사법원은 공소사실의 동일성을 해치지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
② 군사법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정하면 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
③ 군사법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경을 할 때에는 그 사유를 신속히 피고인이나 변호인에게 고지하여야 한다.
④ 군사법원은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가시킬 우려가 있다고 인정하면 직권으로 또는 피고인이나 변호인의 청구에 따라 피고인이 필요한 방어 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 동안 공판절차를 정지할 수 있다.

공소장변경이란 검사가 공소장에 기재한 공소사실을 동일성을 해치지 않는 범위 내에서 변경하는 것을 의미한다.

2. 의의

검사가 공소를 제기할 때, 한가지의 공소사실만으로 끝까지 유지되는 것은 아니다. 공소 제기 중의 범죄결과의 변화, 공판 중 입증된 내용의 변화 등 많은 요소에 따라 제기된 공소사실이 달라질 수 있다.

예를 들어, 범죄자 철수가 피해자 영희를 때려 폭행죄로 기소되었다고 해보자. 그런데, 공소 진행 중에 피해자 영희의 상처가 악화되어 사망하였다. 이 경우, 철수는 폭행치사죄의 혐의가 적용되어 이로 기소하는 것 적절한 형벌권의 행사이다. 만약 공소장변경 제도가 없다면, 검사가 폭행치사죄로 처벌하기는 매우 어렵다. 공소취소 후 재기소를 하기 위해서는 새로운 증거를 발견하였을 때에 한하므로(형사소송법 제329조), 함부로 공소취소를 할 수 없다. 그렇다고 폭행죄의 확정판결을 받은 뒤 재기소하려고 하면, 동일성이 인정되는 폭행치사죄는 잠재적 심판대상에 해당하여 기판력의 범위 내에 있다. 따라서 공소장변경을 통해 이러한 난점을 해결하고자 하는 것이다.

3. 공소장변경의 형태

크게 추가, 철회, 변경으로 나뉜다.

추가는 기존 공소사실에 새로운 공소사실을 추가하는 것이다. 추가는 단순 추가, 예비적 추가, 택일적 추가로 나뉜다. 단순 추가는 상상적 경합범 및 포괄일죄의 경우에 가능하며, 실체적 경합범은 범죄사실의 동일성이 인정되지 않아 공소장변경이 불가능하다. 따라서 이 때에는 별도의 새로운 공소를 제기(이를 추가기소라고 한다. 추가기소를 한 공소사실은 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 것이기 때문에, 같은 재판 절차에서 심판받게 하고 싶다면 추가기소 후에 병합심리를 할 것이다.)해야 한다. 예를 들어, 상습절도죄에서 일부 절도죄가 추가되는 경우가 여기에 해당한다. 예비적·택일적 추가는 민사소송에서 예비적·택일적 청구와 유사한 경우로서 추가한 범죄에 순위를 붙이는지(예비적), 둘 중 하나를 선택할 수 있도록 하는지(택일적)로 나뉜다.

철회는 기존 공소사실에서 일부 공소사실을 제외하는 것이다. 단순 추가와 마찬가지로 상상적 경합이나 포괄일죄에서 일부 사실을 제외하는 것을 의미한다. 공소취소의 경우와 유사하나 세부적인 면에서 다르다. 공소사실 전부를 철회하는 것이 공소취소에 해당하며, 이 때에는 공소기각결정이 난다. 일부 공소사실의 철회가 공소장변경에 해당하는 것이다. 실체적 경합범에서 특정 공소사실만 철회한 경우에는 해당 사실에 대해서만 공소취소가 이루어진것으로 보아 공소기각결정이 난다.( 86도1487판결)

변경은 기존의 공소사실이나 적용법조를 변경하는것을 의미한다. 공소장 정정과 유사해보이나, 공소장 정정은 단순한 오기라는 점에서 공소장변경과 차이가 있다.

4. 실무상 쟁점

공소장 변경은 크게 3가지의 실무상 쟁점이 있다.

1. 공소장 변경의 가부(=공소사실의 동일성)
2. 공소장 변경 없이 다른 범죄를 심판할 수 있는지의 여부(=공소장변경의 필요성)
3. 재판부의 공소장변경 요청이 재량인지 혹은 의무인지 여부

4.1. 공소사실의 동일성

형사소송법 제298조(공소장의 변경)
①검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.

공소장 변경 규정에 의하면 "공소사실의 동일성"이 있다면 공소장을 변경할 수 있는데, 이 때 "공소사실의 동일성"이 구체적으로 무엇인지가 문제된다. 기본적으로 두 범죄가 실체적 경합 관계에 있다면 공소사실의 동일성이 부정되는 것이 당연하고, 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있다면 동일성이 긍정된다. 실체적 경합은 두 개의 범죄가 별개의 행위로 이루어진 것 반면, 상상적 경합은 두 개의 범죄가 동일한 행위, 포괄일죄는 동일한 범의 하에 이루어진 것이기 때문이다. 그러나 경합범을 논할 수 있는 추가나 철회와 달리, 경합범이 존재하지 않을 수 있는 변경의 경우에는 어디까지를 동일성을 인정할 수 있는지에 대해서 논란이 있다. 또한 경합범이더라도, 어디까지를 실체적 경합으로 볼 수 있는지, 상상적 경합으로 볼 수 있는지에 대한 확실한 기준이 없어 문제가 된다.

공소사실의 동일성의 기준에 대해서 크게 4가지의 학설이 있다.

대법원은 "기본적 사실관계"가 기초적으로 동일한 지를 중점적으로 고려하면서도 여기에 추가적으로 "규범적 요소" 또한 고려해야 한다는 입장이다.( 93도2080판결)

따라서 대법원의 입장을 구체화하자면 범죄의 장소 및 일시, 내용, 행위(기본적 사실관계)에 더해 죄질과 보호법익(규범적 요소)를 고려하여 공소사실의 동일성 여부를 판단한다. 특히 두 범죄사실이 양립불가능한 관계[3]보다 자세한 내용은 아래 판례 문단 참조.

4.1.1. 판례

아래의 판례를 보면, 기판력이 인정되어(=동일성이 인정되어) 면소판결이 된 사례나, 기판력이 부정되어(=동일성이 부정되어) 면소판결을 받지 못하는 등 기판력에 관한 판례가 다수 포함되어 있다. 이는 공소사실의 동일성이 공소장변경의 한계뿐만 아니라, 기판력의 객관적 범위에도 해당되기 때문이므로 참고사항으로 첨부하였다.
4.1.1.1. 동일성이 인정된 경우
동일성이 인정된 판례로는 아래가 있다.
4.1.1.2. 동일성이 인정되지 않은 경우
동일성이 인정되지 않은 경우로는 다음이 있다.

4.2. 공소장변경의 필요성

범죄사실의 동일성이 인정되는 경우더라도, 공소장변경 없이 공소장에 기재된 사실과 다른 범죄사실까지 심판할 수 있는지의 문제이다. 예를 들어, 공소사실에는 피해자를 폭행하여 강도하였다고 기재되어 있었으나 공판 진행결과로 피해자를 협박하여 강도한 것으로 밝혀진 경우, 공소장변경절차를 굳이 거치지 않고 심판할 수 있냐는 것이다.

이에 대해서 학설은 다음이 있다.

판례의 입장에 따르면, 결국 공소장변경 없는 심판이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는가가 문제된다. 이를 구성요건이 동일한 경우와 다른 경우로 나누면 다음과 같다.
(1) 구성요건이 동일한 경우
구성요건이 동일한 경우, 범죄의 일시·장소, 수단·방법, 객체·결과 등은 원칙적으로 공소장변경이 필요하다. 다만, 범죄의 일시와 장소는 범죄사실의 기본요소가 아니므로 완화된 기준을 적용하며, 객체나 결과 등 역시 작은 차이 정도는 불필요하다. 예를 들어, 상해죄에서 피해자의 치료기간(전치)이 4개월에서 8개월로 연장된 경우이거나( 84도1803판결), '위협운전으로 중심을 잃고 넘어져 사망했다.'라는 인과관계가 실제로는 '트럭의 오른쪽 바퀴로 충격하여 넘어져 사망했다.' 등 과실범의 인과관계의 변동( 89도1557판결)에서는 공소장변경의 필요성을 인정하지 않았다.

적용법조의 경우가 달라진다면 공소장변경이 필수적으로 요구된다. 예를 들어, 폭처법 상습공갈죄[5]를 형법의 상습공갈죄로 변경하려는 경우이다.( 2015도12372판결) 이 때, 대법원은 적용법조의 기재에 오기·누락이 있거나 또는 그 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되지 않을 때에는 직권으로 공소장 기재와 다른 법조를 적용할 수 있지만, 그렇지 않다면 공소장 변경이 필수적으로 요구된다고 하였다. 이 사건의 경우, 기초 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되었기 때문에 임의적으로 다른 법조를 적용할 수 없었던 경우이다.

공범관계의 변동, 기수와 미수범의 변동은 공소장변경을 필요로 하지 않는다. 예를 들어, 단독정범을 공동정범으로 수정하여 심판하거나,( 2013도5752판결), 공동정범을 방조범으로 수정하여 심판하는 것이 여기에 해당한다.( 2012도2628판결) 기수범에서 미수범으로 변경하는 것 역시 불필요하다.[6] 다만, 이에 대해서는 학설상으로 구성요건이 달라진 경우이나, 축소사실에 해당하는 경우로 보는 견해도 있다.
(2) 구성요건이 달라진 경우
구성요건이 달라지면 원칙적으로 공소장변경이 필요하다. 대표적으로 고의범을 과실범으로 변경하는 경우(주관적 구성요건의 탈락), 살인죄를 폭행치사죄로 변경하는 경우(살인의 고의 탈락), 사기죄를 상습사기죄로 변경하는 경우(상습성 추가)[7]가 여기에 해당한다.

그러나 축소사실만을 인정하는 경우와 법률평가만을 달리하는 경우에는 예외적으로 구성요건이 달라져도 공소장변경이 불필요하다고 본다.

4.2.1. 축소사실만을 인정하는 경우

축소사실만을 인정하는 경우, 공소장변경을 요구하지 않는 이유는 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않기 때문이다. 예컨대, 강도강간죄로 기소된 사건에서 강간죄로 변경하려는 경우, 피고인이 예상치 못한 다른 범죄사실이 추가된 것이 아니라, 오히려 방어해야할 부분( 강도죄)이 하나 줄어든 셈이 되기 때문이다. 따라서 축소사실만을 인정하는 경우에는 구성요건이 달라져도 공소장변경을 필요로 하지 않는다.
4.2.1.1. 축소사실의 유죄판결의 의무성
그런데 이러한 축소사실에 대해서 공소장변경이 필요없다는 것은 인정되지만, 법원이 축소된 범죄사실을 직권으로 인정하여 유죄를 선고할 의무가 있는지가 문제된다. 이러한 논의가 떠오른 배경은 다음과 같은 사례가 존재할 가능성 때문이다.
피고인 철수는 강도강간죄 혐의로 공소사실이 기재되어 기소되었다. 그런데 공판진행결과 강간죄만이 인정되었으며, 강도죄 부분은 증거불충분으로 입증되지 못하였다. 그럼에도 검사는 공소장변경을 하지 않았고, 법원 역시 공소장변경 없는 유죄판결은 의무가 아니므로 결국 강도강간죄에 대해서 최종적으로 무죄를 선고하였다. 또한 강간죄 부분은 공소사실의 동일성 범위 내에 있는 기판력의 범위 내에 있으므로, 결국 철수는 범죄를 저지르고도 어떠한 형사처벌을 받지 않았다.

따라서 위와 같은 문제를 해결하기 위해 법원의 유죄판결의 의무가 존재하는지에 대한 논의가 떠오른 것이다. 이에 대한 학설로는 두가지가 있다.

판례는 기본적으로 예외적 의무설의 입장이다. 즉, 판례에 따라 어떤 범죄는 유죄판결의 선고가 의무가 되고, 또다른 범죄의 경우에는 유죄판결의 선고가 의무사항이 아닌데, 이에 대한 자세한 판례는 하단의 판례 정리 문단 참조.

4.2.2. 법률평가만을 달리하는 경우

위와 같이 축소사실은 아니지만, 법률평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 않기 때문에 공소장변경 없이도 심판할 수 있다.

4.2.3. 판례

위의 내용을 정리하면 다음과 같다.
4.2.3.1. 공소장변경의 필요성이 인정되는 경우

4.2.3.2. 공소장변경의 필요성이 없는 경우
4.2.3.2.1. 유죄판결이 의무적인지에 관한 판례

기수와 미수에 대해서는 판례의 입장이 갈린다. 마약류법위반죄의 기수범의 경우 미수범에 대해 유죄판결을 하는 것이 의무라고 하였으나( 99도3674판결), 특가법상 사기죄의 경우 미수범에 대해 유죄판결을 하는 것이 의무라고 보지는 않았다.( 2013도9162판결) 결국 현저한 정의와 형평에 반하는지는 기수와 미수로 갈리는 것이 아니라, 무죄를 인정하였을 때 나타나는 결과로 판단하는 것이다. 전자의 사건의 경우, 마약류법 위반죄 전체를 무죄로 판단할 경우 정의와 형평에 현저히 어긋난다고 평가되지만, 후자의 사건의 경우 기망행위는 있었다고 보이지만 이로 인한 재산적 취득은 없었다고 판단하여 무죄를 선고하더라도 정의와 형평에 현저히 어긋나는 경우가 아닌 것이다.

4.3. 재판부의 공소장변경 요구가 의무인지 여부

형사소송법 제298조(공소장의 변경)
②법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.

이제 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장 변경이 가능하지만, 공소장변경이 반드시 필요한 경우라고 해보자. 그렇다면 검사가 공소장변경을 신청한 뒤 공판을 진행하면 된다. 그러나 문제는 검사가 자발적으로 공소장변경을 하지 않을 때. 불고불리의 원칙상 검사가 스스로 공소장변경을 하지 않는다면 법원으로서는 변경 이전의 죄책만을 심리할 수밖에 없는데, 이 경우 앞선 문제들처럼 범죄를 저지른 피고인이 무죄석방될 가능성도 있다.

따라서 형사소송법 제298조 제2항에 법원이 검사에게 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.라고 규정하였다. 그런데 이러한 법원의 공소장변경요구가 의무행위인지, 재량행위인지에 대한 학설이 나뉜다.

판례는 재량설의 입장에 서서 공소장변경요구는 법원의 재량이라 한다.( 99도3003판결, 2007도616판결) 일부 학설의 경우에는 2007도616판결에서의 '피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고~'[29]라는 문구에 주목하여 판례의 입장이 예외적 의무설이라고 주장하기도 한다.(노명선/이완규, 신동운) 그러나 해당 문구는 공소장변경의 필요성의 사례에 해당하므로 보통 판례는 재량설에 따른다는게 일반적인 입장이다.

4.3.1. 공소장변경요구의 효력

공소장변경 요구만으로도 형성적 효력만으로 공소장변경의 효력이 실제로 발생하는지에 대한 논의가 있는데, 통설은 형성적 효력을 부정하여 검사가 변경신청을 해야 한다고 본다. 법원의 요구만으로 공소장변경의 효력이 발생하면 검사 고유의 권한이 법원까지 확대되는 셈이 되기 때문이다.

만약 형성적 효력이 인정되지 않는다면 검사가 공소장변경의 요구에 따를 구속력이 있는지가 문제된다. 이에 대해서는 크게 두가지 학설이 있다.

다수설은 명령효설에 따른다. 그런데 명령효설에 따르더라도 어차피 복종의무가 있다고 할 뿐, 검사가 법원의 요구를 거부하더라도 실질적으로 제재할 수 있는 수단이 없으므로 검사가 마음먹고 기존 공소장을 유지한다면 학설에 따른 결론은 크게 달라지지 않는다. 이 두가지 학설에 대한 판례의 입장은 아직 없다.

5. 절차

형사소송법 제298조(공소장의 변경)
③법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다.
④법원은 전3항의 규정에 의한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.
형사소송규칙 제142조(공소장의 변경)
①검사가 법 제298조제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경(이하 “공소장의 변경”이라 한다)을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 한다.
②제1항의 공소장변경허가신청서에는 피고인의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.
③법원은 제2항의 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다.
④ 공소장의 변경이 허가된 때에는 검사는 공판기일에 제1항의 공소장변경허가신청서에 의하여 변경된 공소사실ㆍ죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다. 다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 공소장변경의 요지를 진술하게 할 수 있다.
⑤법원은 제1항의 규정에도 불구하고 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다.

공소장변경신청은 서면으로 신청하는 것이 원칙이며, 구술로 신청하는 것은 피고인에게 이익이 되거나 동의하는 경우에 한정한다. 구술로 변경할 때에는 구체적으로 진술한 부분까지만으로 한정된다.( 2016도11138판결) 예를 들어, 검사가 1,500명을 피해자로 공소사실을 기재하여 기소한 사건에서, 공판정에서 구술로 "1,450명을 피해자로 공소를 제기한다."는 식으로 공소장변경을 신청하면서 바뀐 피해자 목록을 CD로 제출하였다고 해보자. 이 때, 구술로 1,450명으로 변경한 부분까지는 인정되지만 제출한 CD 부분은 공소장변경이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건에서는 원심은 공소사실이 특정되지 않아 공소사실의 특정을 요구하거나 공소기각판결을 내렸어야 했으나, 그러지 않아 원심이 파기되었다.

택일적·예비적 변경도 가능하다. 예를 들어, 초기에 사기죄로 기소하였으나, 예비적으로 횡령죄를 추가하는 방식이다. 공소장변경허가신청서는 법원에 제출하여야 하고, 그 부본을 피고인이나 변호인에게 송달하여야 한다. 당연하지만 피고인 측의 방어권 보장을 위해서이다. 만약 이러한 고지절차를 위반하여 공소장변경을 허가하고 유죄판결까지 이루어진다면 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하여 원심파기 사유가 된다.( 2019도7217판결)

이에 더해서 공소장변경은 사실심을 다투는 항소심까지만 신청할 수 있다.( 2011도2233판결) 심리 종결 후의 공소장변경도 가능하며, 이 때에 굳이 공판의 심리를 추가로 재개할 필요는 없다.( 2007도984판결) 공소장을 허가하더라도, 피고인의 방어권이 침해될 염려가 있다고 판단된다면 법원은 직권이나 피고인 측의 청구에 의하여 공판정지를 정지할 수도 있다.

반드시 공소장변경허가신청서로 제출하여야 하며, 공소사실에 대한 검사의 의견기재만을 제출한 것으로는 공소장변경이 이루어지지 않는다.( 2021도13108판결)

법원은 공소장변경에 대하여 의무적 허가를 해야 한다. 불이익변경 금지의 원칙에 따라 불허할 수는 없으며, 다만 위의 실무상 쟁점과 같은 위법사항을 검토하여 허가 또는 기각할 수 있다. 허가 결정에 대해서는 항고할 수는 없다. 판결 전의 결정에 해당하기 때문이다.(형사소송법 제403조 제1항) 허가 결정이 위법한 경우의 구제 방법은 항고가 아니라 상소절차에 의하여야 하며, 만약 법원이 위법사유를 스스로 인식하였다면 직권취소할 수도 있다.( 2001도116판결)

6. 효과

공소장변경이 이루어지면 현실적 심판대상이 변경된다. 심판대상이 변경되어 사물 관할이 변경될 수도 있다. 예를 들어, 절도죄에서 강도죄로 공소장변경이 이루어지면 단독판사에서 합의부로 사물관할이 변경된다. 이 경우에는 제1심에서는 단독판사에서 합의부로 이송해야 하며, 만약 항소심에서 변경되면 고등법원으로 이송한다.( 97도2463판결) 반대로 합의부에서 단독판사로 사물관할이 변경된 경우( 강도죄 → 절도죄)에는 합의부사건에서 단독사건으로 별도로 배당되지는 않으며, 그대로 합의부에서 실체판결을 해야 한다.( 2013도1658판결)

기존에 공소장에 기재된 공소사실이 특정되지 않았다면 무효의 공소제기가 되는데, 공소장변경으로 공소사실이 특정되면 이 하자가 치유되는 것도 공소장변경의 효과이다.

[1] 뇌물죄는 국가적 법익으로 제129조에 있고, 공갈죄는 개인적 법익으로 제350조에 있다. [2] 공소사실의 원인, 구성요건과 상당히 유사한 개념이지만 범죄의 일시와 장소를 고려한다는 점에서 차이가 있다 [3] 양립가능하다면 경합범으로 처벌할 수 있기 때문 [4] 등기 없기 부동산을 매매한 경우 [5] 현재는 위헌결정으로 폐지되었지만, 공판이 진행되던 중에 위헌결정이 나온 경우이다. [6] 미수죄과 예비음모죄는 구성요건이 변동되므로 공소장변경이 필요하며( 82도2939판결), 미수범에서 기수범으로 변경하는 것 역시 피고인의 방어권에 실질적인 침해를 초래하므로 필요하다. [7] 위의 사례에서 동일성이 부정되는 예시로 소개되었는데, 이는 제37조 후단 경합범에 따르는 기판력의 문제로서 공소장변경에 있어서는 큰 문제가 되지 않는다. [8] 교특법에서 12대 중과실의 사유 중에서 신호위반을 횡단보도 보호자의무위반으로 변경한 경우였다. [9] 이 사례의 경우, 공모관계가 인정되어야 범죄가 성립되는 경우이므로, 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 줄 염려가 있어 공소장변경 필요성이 인정되었다. [10] 기본적으로 공범관계에 있는 경우에는 공소장변경을 필요로 하지 않는 것이 원칙이나, 이 판례의 경우, 적용법조 자체가 달라서 발생하는 일이다. 부동산실명법의 간접정범은 제7조 제2항, 방조범은 제7조 제3항을 적용하기 때문. [11] 미수범과 예비음모죄의 구성요건이 다르기 때문에 공소장변경의 필요성이 인정되는 것이나, 분류상 해당 목차에 배치하였다. [12] 축소사실로 오해하기 쉬우나, 살인죄의 구성요건에 폭행이 포함되어 있지 않다는 것을 생각하면 이해하기 쉽다. [13] 강간에서 강제추행죄로의 변경은 축소사실에 해당하지만, 준강간에서 위력상간음추행죄는 단순 축소사실이 아니다. 준강간에서는 위력이라는 요소가 없는 반면, 위력간음추행죄에서는 위력이라는 요소가 추가되었기 때문. [14] 도주차량죄는 업무상과실치사상죄+사고후미조치죄+도주행위로 이루어지는데, 이 중 업무상과실이 인정되지 않는 경우이다. 단순 결합범으로 오해할 수 있으나 판례는 이 경우 공소장변경이 필요하다고 보았다. [15] 수뢰액이 3천만원 이상에 해당하는 경우이다. 반대로 특가법상 뇌물수수죄에서 형법상 뇌물수수죄로 가볍게 될 경우에는 공소장변경을 요하지 않는다. [16] 마찬가지로 수뢰액이 달리 평가되는 경우이다. [17] 구성요건은 동일하나, 특가법상 상습절도죄(무기 또는 3년 이상)가 형법상 상습절도죄(6년 이하 또는 1천만원 이하 벌금의 1/2까지 가중)보다 훨씬 무겁기 때문에, 방어권행사에 지장이 있어 공소장변경을 필요로 하는 사안이다. 이와는 유사한 사례로 형법상 상습강도죄에서 에서의 특가법상 누범(동종 전과가 있는 경우) 처벌 규정은 공소장변경을 필요로 하지 않은 판례가 있는데,( 2007도2956판결) 해당 판례의 경우 동종 전과가 공소장에 기재되어 있어 방어권 행사에 지장을 초래하지 않는다고 보았다. [18] 이 판례의 경우, 포괄일죄에서 시기와 종기는 일치하나, 세부 범죄행위의 일시에 다르게 기재한 경우였다. [19] 이와는 달리, 범죄의 피해자 또는 피해금액이 추가된 경우에는 동일성이 인정되지 않아 공소장변경 자체도 불가능해진다. [20] 그런데 이와 관련해서는 공소장변경이 요구된다고 명시한 판례도 있다.( 2009도10701판결) 이 둘의 차이는 구체적인 사실관계에 따르는데, 필요성을 부정한 판례에서는 변경된 피해자의 명단이 공판과정 중 이미 제시된 반면, 필요성을 인정한 판례에서는 변경된 피해자가 상속인이라 피해자의 방어권 침해가 현저히 예상되었다. [21] 미수범에서 기수범으로의 변경은 공소장변경을 요구한다. [22] 학설에서는 당연히 축소사실로 인정되어 공소장변경을 요구하지 않으나, 판례에서는 공소장변경을 요구하는 경우라 볼 수 있다. 제시된 판례가 워낙 옛날 판례인 것도 있다. [23] 쉽게 말해, '허위사실적시 명예훼손죄 = 사실적시 명예훼손죄 + 해당 사실이 허위임'을 입증해야 한다는 구조이므로, 축소관계에 해당한다는 것이다. [24] 수뢰액이 3천만원 이상으로 판단되었다가, 수뢰액이 3천만원 미만으로 바뀌는 경우. 축소사실에 해당되므로 공소장변경이 없어도 가능하다. 반대로 일반법 → 특별법으로 공소장변경 없이 바꾸는 것은 불가능. [25] 두 범죄는 신임관계를 기본으로 하는 같은 죄질의 범죄이며, 형벌의 경중도 동일하다는 점에서 공소장변경 없이도 심판할 수 있다고 보았다. [26] 피해자가 사기를 당하여 획득한 재산을 피고인에게 속하는지, 제3자에게 속하는지의 문제에 해당하여 법률적 평가만을 달리하는 경우라 보았다. 이와 유사한 재물사기와 이익편취 사기의 경우에는 법률평가는 다르나, 사실관계의 약간의 변경으로서 공소장변경의 필요성이 없다. [27] 명의신탁관계가 성립하는지 아닌지에 대한 법률평가에 따라 피고인의 횡령행위가 달라지는데, 이 역시 명의신탁이라는 법률평가에만 영향을 미칠뿐, 공소사실의 핵심적인 내용에는 영향이 없다, [28] 원래 원심은 축소사실로서 단순강도죄로 적용한다고 판시하였으나, 대법원은 공소장에 이미 전과기록이 기재되어 있다면 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 않고 특가법의 기준(전과 3회)을 만족하여 법률적 평가만을 달리하는 경우에 해당하여 공소장변경 없이 심판할 수 있다고 보았다. [29] 자세히 보면 알 수 있는데, 원래 이 문구는 공소장변경요구가 아니라, 공소장변경이 필요 없는 상황에서 유죄판결의 의무 여부에 대한 판례이다.

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