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최근 수정 시각 : 2023-10-21 09:26:02

예비·음모

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제n조[1]의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 n년이상/n년 이상 m년 이하/n년 이하 징역에 처한다. 단, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.[2]
예비음모범 처벌규정의 주된 형태
1. 개요2. 예비·음모의 법적 성격3. 예비죄
3.1. 예비죄의 성립 요건3.2. 예비죄의 공범
3.2.1. 공동정범의 경우3.2.2. 교사범 및 방조범의 경우
3.3. 예비죄의 중지
4. 예비음모가 있는 각죄
4.1. 형법상의 죄4.2. 군형법상의 죄4.3. 국가보안법

1. 개요

형법 제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

예비·음모( 豫 備· 陰 謀)란 어떤 범죄를 저지를 것을 계획하거나 그 범죄를 저지를 것을 준비하는 일, 즉 실행의 착수에 이르지 않은 범죄의 형태를 말한다. 실행의 착수에 이르렀으나 결과가 발생하지 않은 경우는 미수범이 되고, 결과가 발생하면 기수(旣遂)가 된다.

"예비"란 범죄활동을 용이하게 하기 위한 목적으로 다른 행동을 하는 것이고 "음모"란 2인 이상이 범죄를 작당하는 것이다. 모든 범죄에 대한 예비음모를 처벌하지는 않고, 예비음모를 처벌한다는 조항이 있어야지만 처벌할 수 있다. 미수를 처벌하지 않으면 당연히 예비음모 또한 처벌하지 않는다.

형의 감경 규정을 적용한 미수범과 달리 별도의 형벌 규정이 있다. 예를 들어, 살인미수라면 살인죄(제250조)를 적용하고 여기에서 형을 감경하는 것에 비해, 살인예비음모죄라면 별도의 조문(제255조)이 있어 10년 이하의 징역이 적용된다.

2. 예비·음모의 법적 성격

실행의 착수에 이르기 전의 행동인 예비, 음모 행위도 왜 처벌할까? 그 처벌 근거에 대한 여러가지 학설이 있다.

3. 예비죄

3.1. 예비죄의 성립 요건

(ⅰ) 주관적 구성요건과 (ⅱ) 객관적 구성요건으로 나뉘어지며, 주관적 구성요건이 예비음모죄 성립에 주요요건이다.

주관적 구성요건은 다시 (1) 예비의 고의와 (2) 기본범죄를 범할 목적이 있어야 한다.

예비의 고의는 예비행위 자체에서 고의가 있어야 한다는 것이다. 예를 들어, 식칼을 구입한 A씨가 있다고 해보자. A씨가 식칼을 살 때에 "사람을 죽여야겠다"라는 생각을 해야만 예비의 고의가 있는 것이다. 만약 식칼을 구입하고 집에 돌아오는 와중에 "사람을 죽여야겠다"라는 생각을 하는 경우에는, 예비행위 중에 예비의 고의에 해당되지 않는다.

다만, 예비의 고의에서는 구체적으로 '준비행위에 대한 고의를 필요로 하는 견해'와 '기본범죄에 대한 고의를 필요로 하는 견해'가 나뉜다. 판례는 살인예비음모죄에는 살인의 준비에 대한 고의가 필요하다고 보아, 준비행위에 대한 고의도 필요한다고 본다.( 2009도7150판결)

기본범죄를 범할 목적은 목적범을 규정한 조항이다. 위의 조문예시를 보면 알겠지만, 모든 예비죄는 '...의 죄를 범할 목적으로...'라고 하여, 목적을 명시하고 있다.

객관적 구성요건으로는 외부적으로 드러나는 준비행위가 있어야 한다. 단순 모의만 한 것 가지고는 성립하지 않는다.

객관적 구성요건으로서의 범행의 준비는 보통 물적 준비행위를 의미하지만, 인적 준비행위도 포함된다. 사람을 죽이기 위해 독약을 구매하는 것도 예비음모에 해당하지만(물적 준비행위), 범행이 발각되지 않기 위해 알리바이를 만드는 행위도 예비음모의 객관적 행위가 된다.

또한 실행의 착수 이전에만 예비음모죄가 성립한다. 실행의 착수에 들어가면 미수범 내지는 기수범이 성립하며, 이 때 예비음모죄는 법조경합 보충관계로 미수범이나 기수범에 흡수된다.

3.2. 예비죄의 공범

3.2.1. 공동정범의 경우

공동정범의 경우, 범죄실행의 준비행위가 공동으로 이루어진 경우에 공동정범이 성립한다.

3.2.2. 교사범 및 방조범의 경우

형법 제31조(교사범)
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

교사범은 기본범죄의 기수를 교사하였으나, 직접정범이 예비죄에 그치는 경우. 교사자는 예비음모죄의 교사범이 된다. 그런데 제31조 제2항에 의해 이는 예비음모죄에 준하여 처벌된다.

방조범의 경우, 예비죄의 방조범이 되지만 통설과 판례는 이를 불가벌로 처벌하지 않는다. 이를 공범종속성설이라고 한다. 그 이유는 교사범은 제31조 제2항에서 처벌한다는 규정이 있지만, 종범을 규정한 제32조에는 그런 규정이 없기 때문이다.

3.3. 예비죄의 중지

중지미수의 문서 참조.

4. 예비음모가 있는 각죄

밑줄일 경우 목적한 죄를 수행하기 전에 자수하면 형이 감경 또는 면제되는 죄이다.

4.1. 형법상의 죄

4.2. 군형법상의 죄

4.3. 국가보안법

[1] 또는 제n항/전n조/전n항, 형법상 방화예비음모처럼 이런 조항이 여러개인 경우도 존재한다. [2] 밑줄친 부분이 없는 경우도 있다. [3] 자기소유일반건조물·물건방화죄는 제외 [4] 마찬가지로 자기소유일반건조물일수죄는 제외 [5] 강간죄, 유사강간죄, 준강간죄, 강간상해죄, 미성년자의제강간죄가 해당, 2020.05.19 신설 [6] 존속상해, 특수상해, 중상해, 상해치사 등 포함 [7] 해당하는 행위는 상술한 제4조의 행위 전체

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