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최근 수정 시각 : 2024-11-30 09:42:06

판례

1. 개요2. 실질적 의의
2.1. 대법원 판례의 의의2.2. 판례의 태도2.3. 시험공부 대상으로서의 판례2.4. 하급심 판례의 의미
3. 판례 찾아보기
3.1. 웹사이트3.2. 판례번호
4. 판례에 관한 법5. 판례에 관한 판례
5.1. 판례 변경5.2. 외국의 판례5.3. 하급심 판례의 사실인정
6. 외국의 판례 찾아보기7. 판례와 유사한 것들8. 관련 문서

1. 개요

판례( 判 例, judicial precedent)의 사전적 의미는 다음과 같다.
1. 법원이 특정 소송사건에 대하여서 법을 해석 ·적용하여 내린 판단·판결례(判決例)[1]
2. 법원에서 동일하거나 비슷한 소송 사건에 대하여 행한 재판의 선례(先例). ≒단례ㆍ재판례ㆍ판결례.[2]

2. 실질적 의의

2.1. 대법원 판례의 의의

법원조직법 제8조(상급심 재판의 기속력) 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)한다.
[대법관 김재형의 소수의견\] 中 ‘특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견’을 가리킨다. 즉, 대법원판결에서 추상적 형태의 법명제로 표현된 부분이 모두 판례인 것은 아니고, 그중 특정 사건의 쟁점을 해결하는 데 필요한 판단 부분만이 판례이다.[3]
- 대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결
[대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견\] 中 ‘대법원 판례의 법원성을 인정하든 그렇지 않든, 대법원 판례의 법리가 법관에게 유용한 판단 지침을 제공하여 자의적 판단을 통제하고 법률해석을 균등화함으로써 결과에 대한 예측 가능성을 부여하며 재판관계인들에게도 행위 지침을 제공한다는 점에서 대법원 판례에 어떤 의미에서이든 구속력이 있다는 점에는 차이가 없다.
- 대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결

판례는 표준국어대사전의 해석에서 엿볼 수 있는 것처럼 실질적으로 선례이자 판결의 모범답안이다. 법률에 의하지 않은 판례란 사실상 존재할 수 없으므로, 기존의 판례는 추후 발생하는 비슷한 형태의 소송에 대한 재판에 있어 실질적으로 가장 좋은 참고서가 된다. 말하자면 시험 공부를 할 때 기출문제를 훑어보는 것과 비슷한 이치다.

특히 영미법의 불문법 질서 아래에서는 판례의 법적 구속력을 인정하여, 사실상 법률의 지위를 가지고 있다. 이를 판례법주의라고 한다. 하지만 대한민국이 채택하고 있는 대륙법 체계, 즉 성문법 질서 아래에서는 판례는 판결을 내릴 때 참고할 수 있으며 법률해석 상의 기준을 제시하지만, 판례 자체를 법규로 볼 수는 없다고 한다. 그럼에도 판시 변경에는 반드시 대법원 전원합의체의 합의가 있어야 된다는 등을 보았을 때 사실상 법규적 효력을 인정하고 있다. 실질적으로 판례란 판결의 역사이고, 판결이란 단순한 문장에 불과한 법조 본문을 실제로 적용하는 유일한 사법적 절차다. 그로 인해 대법원 판례는 하급심의 결론을 사실상 기속하고 있다.[4] 물론 하급심 담당 판사들은 본인의 양심에 따라 재판하면 되고, 대한민국은 판례법국가가 아니기에 판례와 배치되는 해석을 내릴 수도 있지만 그런 일이 잘 벌어지지 않는 일이다. 이에 대한 실질적인 이유라면 파기율이 판사들의 근무평정에 영향을 미치기 때문일 것이다.[5]

이런 이유에서 통상 좁은 의미의 판례라고 하면, 대법원의 상고심 판결문을 말한다. 특히 논문이나 시험 답안지 등에 판례를 인용하거나 언급할 때는 대법원의 판례만을 언급하는 것이 원칙이고 하급심(1심과 2심) 판결은 반드시 하급심 판결이라고 언급해주어야 한다.[6] 예외적으로 상고를 포기하거나 기각당해서 대법원의 판단을 받지 못하거나, 대법원에 갈 일이 없이 하급심에서 절차가 종료되는 등의 사유가 있어 하급심이라도 법리적으로 중요할 때는 하급심 판결이라도 의미를 가진다.[7]

이러한 대법원 판례의 중요성 때문에 특이한 일이 벌어지기도 한다. 일단 대법원의 판단이 있어야 판례로 남아 법률해석의 기준이 되기 때문에 사회적으로 중요한 사건의 경우 '대법원 판단을 받기 위해' 항소할 것을 권하기도 한다. 예를 들어 인혁당 재건위 사건의 유족이 2006년에 국가를 상대로 낸 손해배상 소송의 경우, 서울지법에서 국가의 손해배상을 인정하여 원고 유족들이 승소하자 일부 시민단체에서는 이를 대법원 판례로 남기기 위해서 법무부가 항소해야한다고 주장하기도 했다.[8] 경향신문의 법조기자 이범준은 변희수 하사 성전환 사건 역시 피해자가 이미 고인인 상황이고 국가소송 대표자인 법무부에서도 판례형성을 위한 항소에 긍정적인 상황이니 성전환자의 군복무 인정을 확립하기 위해 이를 법무부에서 항소했어야 하는데 그렇게 되지 않아 아쉽다는 의견을 펴기도 했다. 출처[9]

2.2. 판례의 태도

법률의 안정성과 법리해석의 일관성을 위해 가급적이면 기존의 대법원 판례에 부합하게 판결을 내리는 것이 통상적이다.[10] 이렇게 대법원의 판례를 선두로 하여 사법부에서 비슷한 사항에 대해서 판결을 내릴 때 일관적으로 견지하게 되는 관행을 판례의 태도라고 부른다.

이런 판례의 태도는, 사회 인식의 변화나 법률이념의 변화로 인하여 변경할 필요가 있는 경우 대법원 전원합의체 심리를 통해 변경할 수 있다. 전원합의체 판결은 판례의 태도를 유지, 변경하는 역할을 맡고 있기 때문에, 웬만해서는 전원합의체 심리가 열릴 예정이라는 사실만으로도 법조계에서 빅뉴스가 된다.

판례의 태도를 형성하여 사법부와 사인들에게 법리해석의 가이드라인을 형성하는 것이 바로 대법원의 가장 중요한 역할로 보아도 과언이 아니다. 하급심의 판례는 이러한 지위가 없다. 하급심의 판례는 같은 사건이어도 각 지방법원, 고등법원마다 각기 쌓아온 관행, 태도에 의해서 판결이 달라질 수 있기 때문이다. 이러한 중구난방의 판결이 대법원을 정점으로 통일되는 것이 판례의 태도이다.

2.3. 시험공부 대상으로서의 판례

그렇기 때문에 대법원 판례는 사법시험을 비롯한 각종 시험을 공부할 때 반드시 공부해야 하는데, 그런 의미에서 그런 종류의 시험을 응시하는 사람들의 주적이 되기도 한다. 그 이유는 같은 문항의 정답을 해마다 달라지게 만드는 주범이기 때문이다. 무슨 말이냐면 어떤 법률이 적용되는 사건이 있어 왔는데 만약 어느 해에 새로운 판결이 나와서 이전의 내용을 뒤집는다면 법을 해석하는 방식이 달라지게 된다. 역으로 판례가 바뀌었다면 그 다음 시험에서, 혹은 그 다음다음 시험에서 출제 가능성이 매우 높으므로 시험 한두달 전에는 최신 판례를 공부한다. 가령 사법시험 1차 시험에 반영되는 판례는 민법, 형법은 대법원 판례 중 11월 말 공보 판례까지, 헌법은 헌법재판소 판례 중 12월 말 공보 판례까지이므로 대체로 이 쯤 최신 판례를 정리하며 공부한다.

최신 판례가 아니더라도 이론적인 법학 내용이 구체적으로 개별 사건에서 어떻게 적용되는지, 의견이 갈리는 사안에 대해 한국 사법부의 입장은 어떠한지를 알 수 있는 유일한 방법이기 때문에 어떤 형태로든 판례는 중요하다. 다만 경우에 따라 뭔가 모순되는 듯한 판례들이 각각 인정되는 사례도 적지 않다. 사실 이런 이유는 한국 사법부의 기조 자체가 논리적으로 탄탄한 판결보다는, 결론을 먼저 내려 놓고 논리를 거기에 끼워 맞추는 방식을 자주 사용하기 때문.[11] 이런 태도는 국민의 이익 보호를 위해서라면 나쁜 것은 아니지만 공부하는 입장에서는 상당히 까다롭다. 판례 자체를 변경할 때는 "우리 법원의 기존 판결을 이와 같이 변경한다"는 식으로 언급하는 편이지만 판례 변경을 남발했다가는 사법부의 신뢰가 떨어지기 때문에 말을 교묘하게 바꿔서 기존 판례도 유지하고 새로운 판례도 인정되게 하는 경우가 많다.

반드시 외워야 할 판례는 다음과 같다.
법학전문대학원협의회('로스쿨협')는 2020년 2월 민법, 형법 표준판례 1373개를 선정해 공개했다 (법률신문 기사) 로스쿨協, 민법·형법 표준판례 1373選 첫 공개. 기사에 따르면, 2019년 4월부터 한국민사법학회, 한국형사법학회에 표준판례 선정 작업을 의뢰한 결과물로서, 법학 연구와 법조인 양성 교육을 책임지고 있는 로스쿨 교수들이 집단지성을 모아 엄선했다고 한다. 로스쿨협은 이들 표준판례를 중심으로 변호사시험 문제를 출제하고 로스쿨생들이 일정한 수준 이상의 점수를 취득하면 합격하도록 함으로써 변호사시험의 자격시험화를 이루겠다는 복안도 갖고 있다고 한다. 2021년 기준으로 나머지 헌법, 행정법, 상법, 민사소송법, 형사소송법의 표준판례 역시 공개되었다. 협의회 홈페이지에서 다운로드 받을 수 있다.

2.4. 하급심 판례의 의미

법조 실무에서는 해당 사건과 매우 유사한 하급심 판례가 있다면 이를 의견서에 적시하는 경우가 많다. 소액사건이나 현대형 사건[12]에서는 참고할 대법원 판례가 없어 하급심 판례를 이용해야 하는 경우도 있다. 또한 가처분사건과 같이 대법원까지 잘 올라가지 않는 경우에도 유용하게 활용된다.

3. 판례 찾아보기

3.1. 웹사이트


하지만 미공개 판례들도 많다. 형사사건의 경우 피해 내용 자체가 공표되는 것이 피해자에 대한 인권침해 요소가 있고(이른바 2차 가해), 민사사건의 경우도 개인정보 문제가 있기 때문이다. 열람청구를 하면 건당 1,000원을 결제해야 볼 수 있다. 이 외에 사설 사이트 들도 있다. 판례속보에 실린 대법원 판례는 어차피 다 오픈되고, 하급심 판례를 볼 수 있다. 하급심 판례에는 열람 개수가 제한 걸린 사이트도 있다.

사설 사이트는 아래와 같다.

3.2. 판례번호

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4. 판례에 관한 법

저작권법 제7조(보호받지 못하는 저작물) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것은 이 법에 의한 보호를 받지 못한다. <개정 2023.8.8>
1. 헌법ㆍ법률ㆍ조약ㆍ명령ㆍ조례 및 규칙
2. 국가 또는 지방자치단체의 고시ㆍ공고ㆍ훈령 그 밖에 이와 유사한 것
3. 법원의 판결ㆍ결정ㆍ명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결ㆍ결정 등
4. 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 제1호부터 제3호까지에 규정된 것의 편집물 또는 번역물
5. 사실의 전달에 불과한 시사보도

판례는 저작권의 보호 대상이 아니다. 즉, 판례는 저작권을 생각하지 않고 퍼가도 된다.[14]사실 저작권 상관없이 대부분의 공문서들이 보통은 신법을 입법예고하던 정책시행을 예고하던 홍보의 목적으로 작성하므로 아예 애초부터 퍼가라고 만들어놓은 것들이 대다수이며, 진짜 예민한 것들이나 공개되어선 안 될 것들의 경우 아예 공개를 하지 않는다. 즉 괜히 국가기밀 퍼트리는게 아닌가 하는 의심은 하지 않아도 무방하다.[15][16]

그러면 저작권은 없는데 발급에 1000원은 왜 내는가? 하는 의문이 있을 수 있다.

민사판결서 열람 및 복사에 관한 규칙 제7조(열람‧복사의 방법과 절차) ① 판결서의 인터넷 등을 통한 열람 및 복사는 해당 판결을 선고한 법원의 홈페이지 등 인터넷 웹사이트를 통하여 열람 또는 출력하는 방법으로 할 수 있다. 다만, 판결서에 적혀 있는 당사자가 여러 명인 경우에는 그 당사자들에 대한 판결이 전부 확정된 후에야 열람 및 복사를 할 수 있다. ② 제1항 본문에 따라 판결서의 인터넷 등을 통한 열람 및 복사를 하는 사람은 판결서 1건마다 1,000원의 수수료를 내야 한다.는 내용이 법적으로 명시되어 있기 때문에 그렇다.

5. 판례에 관한 판례

5.1. 판례 변경

5.2. 외국의 판례

외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국 법규의 내용을 확정하고 의미를 해석하는 경우에는 외국법이 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용하는 것이 원칙이며, 소송 과정에서 외국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 내용의 확인이 불가능한 경우에만 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미·내용을 확정할 수 있다고 한다. 선박과 관련하여 라이베리아의 법률 및 라이베리아의 판례가 문제된 경우이다. 라이베리아 해상법 제114조 제3항의 해석에 대한 판례가 문제된 사안이다.( 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다49811 판결)

5.3. 하급심 판례의 사실인정

[2] 원심이 다른 하급심판결의 이유 중 일부 사실관계에 관한 인정 사실을 그대로 인정하면서, 위 사정들이 ‘이 법원에 현저한 사실’이라고 본 사안에서, 당해 재판의 제1심 및 원심에서 다른 하급심판결의 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 이를 ‘법원에 현저한 사실’로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
1. 피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 그 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69531 판결 참조). 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등 참조)도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다.
- 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결
A사건과 관련있는 B사건이 있는데, A사건이 하급심 단계에서 종결되었다고 해보자. 이후 B사건에서 다툼이 발생하였는데, A사건의 하급심 판결서가 증거로 제출되지도 않았다. 그렇다면 B사건 법관은 A사건 하급심과 반대되는 사실인정을 할 수 있는가? 아니면 거기에 기속되어 제한을 받는가? 그 증명력이 문제된 사안이다. 기본적으로는 유력한 증거가 된다고 한다.

6. 외국의 판례 찾아보기

7. 판례와 유사한 것들

8. 관련 문서


[1] 두산백과 [2] 국립국어원 표준국어대사전 [3] 김재형 외의 대법관은 모두 다수의견을 따랐다. [4] 위 인용문의 법률은 대법원의 판례가 당해 사건의 하급심을 기속할 뿐(대법원에서 파기환송 되는 등), 다른 사건에서도 하급심을 기속한다는 뜻은 아니다. [5] 법원조직법 제44조의2(근무성적 등의 평정) ② 제1항의 평정기준에는 근무성적평정인 경우에는 사건 처리율과 처리기간, 상소율, 파기율 및 파기사유 등이 포함되어야 하고, 자질평정인 경우에는 성실성, 청렴성 및 친절성 등이 포함되어야 한다. [6] 수능 대비 기출문제로 치자면 대법원 판결은 평가원 기출( 수능, 모평), 하급심 판결은 교육청 기출(학평)에 비유할 수 있겠다. [7] 예컨대 범죄인인도의 심사는 서울고등법원의 전속관할이므로, 서울고등법원의 결정이 곧 대한민국에서 범죄인인도에 대한 사법부의 유일하며 최종적인 판단이 된다. 에버랜드 CB 사건의 민사사건인 대구고등법원 판례 역시 중요한 의미로 회사법 교과서와 수험서에서 인용된다. [8] 피해자는 이미 고인이며, 유족이 받는 배상금도 가집행이 가능했기에 이런 주장을 할 수 있었다. [9] 이 사건은 '성전환 수술을 하였다는 이유 만으로 전역처분을 하는 것은 부당하다'라는 것이 대법원 판례가 될 경우 실질적인 변화, 즉, 문제가 되었던 군인사법 시행규칙의 개정 및 군인사법 해석의 변화가 일어날 수 있는 상황이라 더 아쉬움이 남는 상황이었다. [10] 물론 하급심에서 패기있는 부장판사가 일부러 대법 판례와 정면으로 배치되는 판결을 내리는 경우도 있다. 부당하다고 생각되는 기존 판례에 정면으로 도전해 판례를 바꿔보고자 하는 의도. [11] 이부하 영남대학교 로스쿨 교수는 "입법자의 입법형성권의 내용과 한계"라는 자신의 논문의 결론 부분 110쪽에서 비슷한 견해를 피력한 바 있다. # [12] 21세기 들어 법률문제화되고 있는 게임이나 가상화폐 관련 분쟁, 층간소음, 초상권 등. [13] 잘 훈련된 대형로펌 편호사들은 A4용지에다 문단 구성과 읽는이의 가독성까지 생각해서 서면을 제출하는데, 넓은 화면에 표시된 문장을 Ctrl+C, V해서 A4용지에 넣는다면 그 구체적인 분량을 예상하기 어렵기 때문이다. 반면 표시된 화면이 좁은 A4용지라면 '내가 서면을 쓸 때 이 부분을 긁어오면 이 정도의 분량이 되겠구나'를 바로 알 수 있다. [14] 실제 판례들을 대학생들이 과제에 사용하거나, 업무상으로 인해서 법조인들, 혹은 공무원들이나 로펌 등에서 퍼가는 경우가 아주 많다. 심지어 현직 법관들도 죄다 판례 뒤적거려 가면서 판결하므로 저작권은 생각 안 해도 된다, 보통 판결문에서는 참조판례를 적는 경우가 있는데, 이게 바로 판례를 뒤적거렸다는 증거로써 남겨 놓는 것이다. 헌법재판소라고 해도 예외는 아니다. [15] 애초에 국가가 바보도 아니고, 공개되어서 안 될 정보들을 퍼트리고 다니진 않는다. [16] 심지어는 나 좀 제발 퍼가 주세요라고 사정하는게 아닌가 싶은 공문서들도 은근히 많다. 이런 것들은 읽으면 여러모로 도움이 되니 보면 읽어보자. [17] 그러니까 누군가에 대한 허위사실을 지어내서 고소를 했는데 그 지어낸 사실이 범죄가 아닌 경우. [18] 앞의 경우와의 차이점은, 앞의 경우는 그 사실이 국회의원들이 만든 법전에서 범죄로 정의되지 않은 경우이고, 뒤의 경우는 법전은 개정되지 않은 상황에서 대법관들이 이런 사건을 범죄로 보지 말자고 합의한 경우이다.


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