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총론 總論 |
서론 | <colbgcolor=#fff,#1c1d1f> 죄형법정주의( 명확성 원칙) · 형법의 적용범위 | |
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1. 罪囚
수감자를 뜻하는 말. 영어로는 Prisoner라고 한다.2. 罪數
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
- [ 제38조~제40조 펼치기 · 접기 ]
- 형법 제38조(경합범과 처벌례)
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.
형법 제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
② 삭제 <2005. 7. 29.>
③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.
형법 제40조( 상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
죄수(罪數)란 범죄(罪)의 수(數)를 말한다. 죄수론은 과실범, 부작위범 등의 형태와 공범, 정범, 미수 등의 문제를 고려하여 성립된 범죄의 수를 결정함으로써 형벌의 부과라는 형사재판의 최종단계를 예비한다. 그래서 범죄론과 형벌론의 중간에 위치해 있다고 보기도 한다.
예를 들어, 조폭 조직원 A가 B를 폭행한 뒤( 폭행죄), 한 달 뒤에 다른 사람인 C를 상해하고( 상해죄), 일주일 뒤 상점주인 D로부터 돈을 훔쳤다고 해 보자.( 절도죄) 또는 살인범 E가 고의로 교통사고를 내어 F를 살해하면서 F의 자동차를 부쉈다고 해 보자.( 손괴죄) 이 경우에 이런 범죄들에 대해서 어떤 죄책을 적용하고 어떤 형벌을 적용해야 하는지에 대해서 논하는 것이 죄수론이다.[1]
2.1. 죄수결정의 기준
죄수의 결정은 그 죄를 '단일죄'로 평가할 것인지, '수개의 죄'로 평가할 것인지의 문제이다.- 행위표준설: 본래의 의미의 행위가 1개인가 수개인가에 따라 범죄의 수를 결정한다.
- 법익표준설: 범죄에 의해 실질적으로 침해되는 보호법익의 수에 따라 죄수를 판단하는 입장이다. 법익표준설은 전속적 법익과 비전속적 법익으로 나뉜다. 전속적 법익은 생명, 신체, 자유, 명예와 같이 법익주체마다 1개의 죄가 성립하는 법익을 의미하고, 비전속적 법익은 재산권이나 공공의 안전과 같이 포괄적인 죄로 의율하는 법익이다.
- 의사표준설: 범죄의사의 수를 표준으로 하여 1개의 범죄의사가 있다면 일죄가 되고, 여러 개의 범죄의사가 있다면 수개의 죄가 된다.
- 구성요건표준설(다수설): 구성요건실현횟수에 따라 죄수를 결정한다.
죄의 수를 결정하는 데에 있어서 상술한 바와 같이 다양한 기준들이 적용될 수 있지만 대법원은 원칙적으로는 법익의 실질적 침해 결과 발생 회수에 따라 죄수를 판단한다는 법익표준설을 취한다는 입장이다. 그러나 죄에 따라서는 구성요건을 기준으로 하거나(구성요건표준설) 단순히 행위의 수(행위표준설)나 범의(의사표준설)에 따라 판단하기도 한다. 다수설은 구성요건에 해당하는 회수에 따라 죄수를 정해야 한다는 견해인 구성요건표준설이다.
결론적으로 하나의 학설로만 단일이나 다수행위를 판단할 수는 없고, 각 범죄의 특성을 고려하여 판단해야 하는 입장이다. 따라서 범죄마다 죄수판단의 기준이 다른데 이에 대해서는 죄수/목록 문서 참조.
이러한 논의는 어떤 행위를 포괄일죄(단일죄)로 처벌할 것인가, 아니면 경합범(수개의 죄)으로 처벌할 것인가의 문제로 나타나게 된다.
2.2. 일죄
하나의 범죄행위가 하나의 구성요건을 충족하는 경우이다. 가장 대표적인 예시가 한번 칼을 찔러 사람을 살해한 경우. 이를 단순일죄라고 하며, 본래 의미의 일죄이다.2.2.1. 법조경합
법조경합이란 하나 또는 수 개의 행위가 외관상 여러 법조의 구성요건에 해당하는 것 같지만 실질적으로는 한 개 법조의 구성요건에 해당하는 것을 말한다. 반대로 실제로 여러 개의 법조의 구성요건에 해당하는 경우에는 상상적 경합에 해당된다.본 문서에서는 범죄의 예시를 들 때에는 이해의 편의를 위해 ('적용되는 법조' > '미적용되는 법조')로 표기한다. 법조경합의 의의는 일죄의 이중평가를 금지하겠다는 것에 있다.
2.2.1.1. 특별관계
A 법조의 구성요건이 B 법조의 모든 구성요건을 포함하면서 거기에 특별한 구성요건(가중적 또는 감경적)을 더하는 것으로서 A의 구성요건에 해당하는 행위는 당연히 B의 구성요건에 해당하지만 그 역은 성립하지 않는 경우 A를 B에 대한 특별법이라고 하여 특별법이 일반법을 배척하는 것을 특별관계라고 한다.(A 법조 > B 법조)가령 흉기를 들고 사람을 강간하면 외관상 형법상 강간죄와 성폭력 특례법상 특수강간죄의 두 개의 구성요건에 해당한다. 자연인(행위주체)이 타인(행위객체)을 폭행·협박으로 간음하였으며(행위태양), 행위자에게 간음의 고의(주관적 구성요건)도 있었기 때문이다. 그런데 특수강간죄는 이 구성요건을 모두 가지고 있으면서 추가적으로 "흉기나 위험한 물건을 휴대"하는 요건을 추가로 요구한다.(가중적 구성요건) 즉, 특수강간죄는 일반 강간죄의 특별법으로서 강간죄는 적용되지 않고, 특수강간죄로만 처벌된다.( 특수강간죄 > 강간죄)
대부분의 '특수~'( 특수상해죄 > 상해죄), '존속~'( 존속폭행죄 > 폭행죄), '중~'( 중유기죄 > 유기죄)의 범죄들이 특별관계에 있고, '~치사죄'( 상해치사죄 > 상해죄) 및 '~치상죄'( 폭행치상죄 > 폭행죄)와 같은 결과적 가중범도 특별관계에 있다. 결합범 역시 특별관계에 있어 결합범이 성립하면 개별범죄는 적용하지 않는다.( 강도죄 > 절도죄, 폭행죄 or 협박죄)
2.2.1.2. 보충관계
A 법조의 구성요건이 B 법조의 구성요건의 적용이 없을 때에만 보충적으로 적용되는 경우를 의미한다. 이 때 A 법조를 보충법이라고 하고, B 법조를 기본법이라고 하는데 기본법우선원칙에 의하여 보충법의 적용이 배제된다.(B 법조 > A 법조)예를 들어, 현주건조물방화죄의 구성요건은 자연인(행위주체)이 사람이 주거하는 건조물(행위객체)을 방화(행위태양)하고, 방화의 고의(주관적 구성요건)가 있어야 한다. 그런데 일반건조물방화죄는 자연인(행위주체)이 일반건조물(행위객체)을 방화(행위태양)하고, 방화의 고의(주관적 구성요건)가 있을 때 성립하여 행위객체에 있어서 차이가 있다. 이 때, 일반건조물방화죄를 보충법, 현주건조물방화죄를 기본법이 되기 때문에, 현주건조물방화죄가 성립하면 일반건조물방화죄는 성립하지 않는다.( 현주건조물방화죄 > 일반건조물방화죄)
보충관계는 위의 현주건조물방화죄처럼 명시적인 경우도 있으나, 묵시적인 관계도 있다. 예를 들어 미수범은 기수범에 대해 보충적이고(기수범 > 미수범), 추상적 위험범은 구체적 위험범에 대해, 구체적 위험범은 침해범에 대해 보충적인 괸계에 있다.(침해범 > 구체적 위험범 > 추상적 위험범) 예를 들어, 살인죄가 성립한다면 살인미수죄는 보충적인 관계에 있어 논할 필요도 없는 것이고, 상해죄( 침해범)가 성립한다면 폭행죄( 추상적 위험범) 역시 보충적 관계에 있어 논할 이유가 없다. 마찬가지로 공범 역시 정범에 대해 보충관계에 있다(정범 > 공범)
2.2.1.3. 흡수관계
甲이 칼로 노스페이스 패딩을 입은 철수를 찔러 죽인다고 했을 때 사람을 죽일 마음을 품고 칼을 준비하는 것은 살인의 예비음모가 되고, 칼을 휘둘렀을 때 살인의 실행의 착수이자 폭행의 기수가 되고, 칼로 찌른 순간 상해와 손괴의 기수가 되며, 철수가 숨지는 순간 살인의 완료가 된다.이와 같이 외관상 수많은 구성요건을 충족하지만, 이상을 요약하자면 철수를 찔러 죽였다는 것이 전부다. 당연히 살인의 일죄가 될 뿐임을 알 수 있을 것이다. 칼을 준비하는 것 즉 살인의 예비음모는 살인의 불가벌적 사전행위에, 칼을 휘두르는 것과 찌르는 것은 살인의 불가벌적 수반행위에 해당한다.
절도범의 장물죄, 간첩범의 기밀누설죄, 횡령한 자의 횡령품 매각 등은 선행 범죄에서 당연하게 예상되는 것으로서 불가벌적 사후행위라고 한다.
2.2.2. 포괄일죄
수 개의 행위가 결과적으로 하나의 구성요건에 해당하여 일죄가 되는 경우를 말한다. 포괄일죄는 본래가 일죄[2]이므로, 외견상 수죄인 법조경합이나 실질적으로는 수죄인 상상적경합과는 구별된다. 강도살인, 야간주거침입절도 등 법조로 규정된 결합범의 형태는 당연히 포괄일죄로 보아야 하지만 그 외 계속범(감금죄 등)이나 접속범(큰방의 보석을 훔치는 김에 작은 방 컴퓨터도 훔치는 절도 등)이나 연속범(한 반년동안 수차례 뇌물을 수수한 경우)등의 범죄를 일죄로 평가한다는 점에 있어 의미가 있다.조문으로 정의된 결합범은 논할 것이 없고, 접속범 등에서 포괄일죄가 성립될 경우에는 중한 죄의 일죄가 된다. 가령 위의 큰 방 보석을 훔친 절도가 작은 방도 털려고 들어갔더니 집주인이 있어 폭행 또는 협박을 사용하여 컴퓨터를 빼앗으면 강도가 되고, 강도의 일죄가 된다. 다만 이 경우에도 과형에 있어서는 경합범으로 보아 가중처벌하는 것이 바람직하지 않은가 하는 견해도 존재한다.
여담으로 오해하기 쉬울 수 있는 점 중 하나가 여러 대상에 대해 같은 수법으로 각각 범행하는 경우에 포괄일죄가 되는 게 아니라 각 범행들끼리의 실체적 경합이 된다. 건축왕 사건도 각각의 피해[3]는 특경법상 이득액에 미달하다 보니 특경법이 아닌 사기죄(장기 10년의 범죄)로 의율할 수 밖에 없었기 때문에 주범에게 실체적 경합 사건에서 부과할 수 있는 최고형인 15년형이 선고된 거다. 알기 쉽게 설명하면 법에서 정한 최고형이 선고되었단 소리다.
포괄1죄라고도 쓴다. 답안지에 '일'을 '1'로 적어 손을 덜 아프게 하는 실익이 있다.
2.3. 수죄
한 개 또는 수 개의 행위가 실질적으로 분명히 구별되는 수 개의 범죄 구성요건에 해당하는 것을 말한다. 다만 이론적으로 상상적 경합이고 실체적 경합이라고 딱딱 판단되기 애매한 부분이 있고, 대한민국 대법원은 정책적 고려를 통해 행위자의 처벌을 위해 판단을 내리곤 한다.2.3.1. 상상적 경합
한 개의 행위가 관념적으로 수 개의 범죄 구성요건에 해당하는 경우를 말한다.가령 타인의 반려동물이나 가축을 살상한 경우 동물보호법상 동물학대죄가 성립함과 동시에, 주인 있는 동물은 민법상 사람의 재산(=물건)이므로 손괴죄가 성립한다.
여기서 행위가 동일하다는 것의 의미는 다음과 같이 분설하여 볼 수 있다.
- 실행행위가 완전히 동일한 경우 (실행행위의 완전동일성)
이 때, 행위가 동일하다면 고의범과 과실범과 상상적 경합관계에 놓일 수 있다. 재물을 손괴할 목적으로 폭탄을 던졌으나 그 옆에 있던 사람까지 죽은 경우, 손괴죄와 과실치사죄는 상상적 경합관계에 놓인다. 그러나 작위범과 부작위범은 실행행위의 동일성을 인정할 수 없다.
- 실행행위가 부분적으로 동일한 경우 (실행행위의 부분적 동일성)
예컨대 강도를 하려 했으나 미수에 그치고, 항거불능상태에 빠진 피해자를 보고 간음의 고의가 생겨 실행에 착수했으나 미수에 그치고 반항을 억압하기 위한 폭행으로 인해 피해자가 상해에 이른 경우 (88도820)
이 경우 강도강간미수와 강도치상의 상상적 경합이 인정된다. 이 경우 강도강간은 경합범이고 (강도+강간) 강도치상은 결과적 가중범(강도의 기회에 과실로 상해에 이르게 한 경우) 이므로, 강도강간죄의 실행에 착수하였으나 실패하였기 때문에 강도강간미수죄에 해당하고, 강도의 기회에 상해에 이르게 하였으므로 강도치상에 해당하는 것이다. 위 사안이 복잡한 이유는 강도강간의 경우 강도가 미수에 그친 경우에도 강간을 시도했다면 강도강간으로 의율할 수 있는지도 문제되기 때문이다. 통설과 판례는 강도가 미수인 경우에도 강간을 시도한 경우 강도강간으로 본다.
어쨌든 하나의 행위를 이중평가할 수 없으므로 가장 중한 죄[4]에 정한 형으로 벌한다. 그래서 과형상 일죄라고도 한다.
2.3.2. 실체적 경합
두 개의 별개의 범죄가 한 번에 기소되어 재판받는다고 생각하면 쉽다.
2.4. 일사부재리와 죄수론
일사부재리의 원칙에서 '동일한 범죄'라는 것이 곧 앞서 서술한 '상상적 경합'이 미치는 범위와 같다. 또한 기판력이 미치는 범위와도 같다. 따라서 다음과 같은 예시 상황이 성립할 수 있다.- 피고인 甲의 X행위에 대해 A죄와 B죄가 상상적 경합으로 성립하는 상황에서 甲이 A죄로 기소되어 확정판결을 받은 경우: 검사가 이후 B죄로 기소하면 일사부재리의 원칙에 따라 법원은 면소판결을 한다.
- 피고인 甲의 X행위에 대해 A죄와 B죄가 실체적 경합으로 성립하는 상황에서 甲이 A죄로 기소되어 확정판결을 받은 경우: 검사가 이후 B죄로 기소하면 공소시효, 전단 경합범 등의 쟁점이 발생하는 것은 별론으로 하고 유무죄 여부에 대한 실체판결을 하게 된다.
만약 위 상황에서 A죄가 굉장히 가벼운 벌금형 정도의 범죄이고 B죄가 수 년의 징역형을 받을만한 중대한 범죄라면, 큰 문제가 발생한다. 가벼운 범죄는 정식재판이 아닌 약식기소나 통고처분 등 간이하고 신속하게 형사절차를 마무리하고[5] 만다. 만약 A죄와 B죄가 상상적 경합이라면, 간이한 절차로 마무리된 A죄에 대한 확정판결 때문에 더 큰 범죄인 B죄가 추후에 드러나도 처벌을 못하는 골때리는 상황이 발생한다. 그래서 이런 경우 대법원은 A죄와 B죄가 실체적 경합이라는 식으로 처리하곤 한다.
3. 목록
범죄별로 죄수가 어떻게 산정되는지에 대한 판례와 법리의 입장을 정리한 문서.