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최근 수정 시각 : 2024-10-03 19:45:15

상고심절차에 관한 특례법

심리불속행에서 넘어옴
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1. 개요2. 심리불속행 제도
2.1. 비판2.2. 제안된 해결책
3. 문제점을 해결하기 위한 위헌소송 사례
3.1. 2018헌바211(합헌)3.2. 2020헌마271(각하)3.3. 2021헌마917(각하)
3.3.1. 심판의 범위3.3.2. 판단 내용3.3.3. 해당 결정의 의의
4. 판결의 특례5. 기타

1. 개요

법률 전문(全文) (약칭 : 상고심법)

제1조 (목적)
이 법은 상고심절차(上告審節次)에 관한 특례를 규정함으로써 대법원이 법률심(法律審)으로서의 기능을 효율적으로 수행하고, 법률관계를 신속하게 확정함을 목적으로 한다.

제2조 (적용 범위)
이 법은 민사소송, 가사소송 및 행정소송(「특허법」 제9장과 이를 준용하는 규정에 따른 소송을 포함한다. 이하 같다)의 상고사건(上告事件)에 적용한다.

제3조 (「민사소송법」 적용의 배제)
「 민사소송법」의 규정(다른 법률에 따라 준용하는 경우를 포함한다)이 이 법의 규정에 저촉되는 경우에는 이 법에 따른다.

上告審節次에 관한 特例法 / Act on Special Cases Concerning Procedure for Trial by the Supreme Court

상고, 재항고, 특별항고에 관한 특례를 정한, 민사소송법, 행정소송법, 가사소송법상의 특별법이다. 상고심에서 사건이 과도하게 쌓이고 지연되어 민사소송법대로 하면 도저히 대법원이 사건을 다 처리할 수가 없는 것이 현실이기 때문에, 일종의 궁여지책으로 만든 법률이다.

주기적으로 폐지해야 한다는 주장이 기사화되고 있으며, 대법원에서도 심심치 않게 심리불속행기각제도를 폐지하고 대법관의 정원을 늘리거나 상고허가제를 도입하자는 주장을 하고 있다. 특히, 2023년 7월에도 대법원에서 심리불속행 기각을 바꾸는 대신 대법관 4명을 추가로 6년에 걸쳐 늘리고, 상고심사제로 바꾸도록 하는 안이 검토하고 있다. 다만, 국회 입법 사항이라 국회가 대법원의 주장을 몇 십년째 무시하고 입법을 하지 않고 있다.

2. 심리불속행 제도

제4조 (심리의 불속행)
① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
  1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
  2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
  3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
  4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
  5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
  6. 「민사소송법」 제424조제1항제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다.
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다.
  1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때
  2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때
제7조 (재항고 및 특별항고에의 준용)
민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고(再抗告) 및 특별항고 사건에는 제3조, 제4조제2항·제3항, 제5조제1항·제3항 및 제6조를 준용한다.

법조문이 매우 복잡해 보이지만, 아래의 단 한 문장으로 모든 것을 설명할 수 있다.
이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 「상고심절차에 관한 특례법」 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.[1]
쉽게 말해 재판연구관이 판단하기에 중요한 사건 같지 않으면[2] 심리 없이 그냥 끝내겠다는 이야기이다. 이러한 이유로 대법원 재판은 대법관에 의한 재판이 아니라 재판연구관에 의한 재판이라는 비판이 있다. 한겨레에서는 기사와 대법관의 인터뷰를 통해 10초에 하나씩 사건을 처리하는 수준이라면서 재판을 이렇게 하면 안 된다고 비판했다. 그런데 진짜 문제는 이렇게 해도 사건이 과부하되고 있다는 것.

민사사건에서 상고를 제기하면 거의 대부분의 경우, 판결이유로 위와 같은 문장만 달랑 적힌 상고기각판결을 받게 된다.[3] 법원 통계(사법연감)상 심리불속행/상고이유서 미제출 상고기각과 본안판단에 따른 명확한 비율을 알 수는 없는데, 포괄적으로 잡히기 때문이다. 다만 심리불속행은 4월 이내 처리해야 하는데 대법원에 접수된 사건 상당수가 4월 이내 처리된다는 점을 보면 전자가 후자보다 훨씬 많은 것으로 추정된다. 사법연감 법률신문 취재에 의하면, 2016년 이래로 광의의 민사 상고사건이 7할이 심리불속행으로 종국된 것으로 나타났다. #

다만 다음과 같은 경우에는 심리불속행 기각판결을 할 수 없거나 심리불속행 기각을 받는 것 자체가 어렵다.

2.1. 비판

심리불속행 기각판결(결정)의 문제는, 변호사, 심지어 재판연구관을 역임한 변호사조차도, 자기가 왜 심리불속행 기각판결을 받았는지 알 수가 없다는 데 있다.[7] 일찍이 제도 시행 5년 째인 1999년에도 '제도가 자의적으로 운영되는 듯하다'는 비판이 이미 나왔는데, # 그로부터 30년 가까이 지나도록 나아진 것이 없는 실정이다.

특히 헌법적인 접근을 하더라도 단순히 심리불속행 기각을 왜 받았는지 알 수 없는 것 뿐만 아니라 더 심각한 내용인 상고심법 제 4조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있음에도 불구하고 판사의 자의에 의해서 심리불속행기각을 남용하는 것을 막을 수 있는 견제책이나 구제책이 전혀 없다.[8] 이는 상고심 심리 불속행기각을 폐지해야한다는 이유와 맥락을 같이한다.

그러나 이러한 문제점에도 불구하고 심리불속행 제도는 사실 법원의 판사 정원수가 적어 판사들의 과로사를 최대한 방지하기 위한 동시에 대한민국 예산을 효율적으로 사용하기 위한 미봉책으로서 사법부의 예산문제 및 판사의 처우개선 등 여러가지 복합적으로 이해관계가 얽혀있어 이익이 충돌하는 측면이 강한 상황에서 이러한 이해관계를 모두 무시하고 국회가 일방적으로 법을 뒤집을 수도 없기 때문에 말처럼 쉬운 일은 아니다.

2.2. 제안된 해결책

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3. 문제점을 해결하기 위한 위헌소송 사례

3.1. 2018헌바211(합헌)

『① 헌법 제101조 제2항은 "법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다."고 규정하고, 헌법 제102조 제3항은 "대법원과 각급 법원의 조직은 법률로 정한다."고 규정하여 대법원을 최고법원으로 하고 그 아래에 심급을 달리하여 각급 법원을 두도록 하고 있다. 헌법이 위와 같이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다. 헌법 제102조 제3항에 따라 법률로 정할 ‘대법원과 각급 법원의 조직’에는 그 관할에 관한 사항도 포함되며, 따라서 대법원이 어떤 사건을 제1심으로서 또는 상고심으로서 관할할 것인지는 법률로 정할 수 있는 것으로 보아야 하기 때문이다.

* 평등권 침해가 아님에 대한 설시
헌법재판소는 2007. 7. 26. 2006헌마551등 결정에서, 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고 및 특별항고 사건에 심리불속행제도를 준용하도록 하였던 구 상고심법 제7조가 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 아래와 같다.

『상고심법 제7조는 민사소송ㆍ가사소송 및 행정소송의 재항고, 특별항고 사건에 준용되나 형사사건의 경우에는 그 준용대상에 포함되지 않는다. 원래 심리불속행제도는 민사소송법상의 남상고를 여과하기 위하여 민사소송에 국한됐던 상고허가보다 그 범위를 확대하여 입법화한 것인데, 형사사건을 상고심법 제7조의 준용범위에서 제외한 것은 심리불속행제도의 이러한 입법연혁적 측면뿐 아니라 피고인의 신체의 자유에 영향을 미치는 형사소송의 특성[16]상 남상고의 억제보다는 신중한 사건처리가 요구된다는 점 등이 고려된 결과이므로, 심리불속행의 준용범위를 규정한 상고심법 제7조에서 형사소송이 제외된 것에는 충분히 합리성이 있다고 할 것이다.』
#

3.2. 2020헌마271(각하)

한 기사에 따르면 2020년 3월에는 헌법재판소 전원재판부 심판대에 오른 사건이 있어 법조계의 관심을 받고 있다고 한다. 참고로 이 사건은 2020년 9월 22일 현재까지도 심리 중에 있는 것으로 확인되어 귀추가 주목되었다. 관련 기사 그러나 해당 헌법소원심판도 2021년 3월 25일에 각하, 기각 결정이 선고 되어 좌절되었다. ( 2020헌마271결정문 전문) 기각당한 부분은 헌법재판소법으로, 이 문서에서 다루는 부분에 대해서는 각하되었다.

3.3. 2021헌마917(각하)

이후 2021년 경, 20대 청년 하나가 상고심법 제 4조 제 1항에 대한 합헌성을 인정하는 한편, 상고심법 중에 제일 문제가 심각한 제4조 제3항의 위헌성과 이를 전제로 한 재판소원 금지하는 것이 위헌이 있음을 구하는 위헌 확인을 구하는 헌법소원심판을 제기했다. 변호사 없이 제기하면서 동시에 국선대리인에 대한 선임신청[17]을 하였다.

헌법재판소가 전원재판부 회부결정을 함과 동시에 헌법소원의 본격적인 심리가 진행되어야 하므로 변호사 강제주의에 따라 헌법재판소는 국선대리인을 선임하였다. 2022년 5월 26일 재판소원 부분은 기각되었고, 나머지 부분은 각하되었다.

3.3.1. 심판의 범위

청구인은 '상고심절차에 관한 특례법' 제 4조 제 3항 제 1호 및 제 5조 제 1항에 대하여 헌법소원을 청구하고 있으나 위 법 제 4조 제 3항 제 1호에 따른 판결에 이유를 적지 아니할 수 있도록 한 것이 위헌이라는 주장이므로 심판 대상을 위 법 제 5조 제 1항 중 '제 4조 제 3항 제 1호'부분으로 한정한다. 또한, 청구인은 민사소송법 제 117조 제 1항 제 1문의 내용을 '민사소송법 제 128조'에 따라 소송구조를 받은 사건에 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 주장하나, 이는 결국엔 민사소송법 제 117조 제 1항 제 1문에 대한 심판청구이므로 심판대상을 위 조항 제 1문으로 본다.

3.3.2. 판단 내용

이 사건 각 결정은 이미 확정되었고 위 상고심특례조항 및 담보제공명령조항이 위헌으로 선고된다고 하더라도 청구인이 위 결정들에 대해 권리구제를 받을 수 없으므로 위 각 부분 심판청구에 대한 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 또한 상고심 특례조항과 담보제공명령조항에 대해선 반복된 헌법재판소 선례를 통하여 이미 충분한 헌법적 해명이 이루어졌으므로 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다. 따라서 이 부분 심판 청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다.

3.3.3. 해당 결정의 의의

위헌선고를 받더라도 준재심 등으로 권리구제를 받기 어렵기 때문에 주관적 권리보호이익이 없어 각하 결정을 받았다. 만약 준재심이 즉시항고가 가능한 결정에 적용되어 권리보호 이익이 있었다고 한다면 위헌선고의 가능성이 아예 없지는 않았겠으나 기존의 결정례가 있어서 쉽지는 않았을 싸움이었을 것으로 보인다.[18] 또한 안타깝게도 헌법소원 사건의 대상이 되었던 서울북부지방법원 민사사건은 본안판단 조차받지 못하고 끝났다.[19]

또한, 상고심법의 문제점에 대하여 제4조 제1항을 무조건 끌고 위헌확인 소송을 들어갔던 과거와는 달리 상고심법 제4조 제1항의 합헌성을 논리정연하게 인정하는 한편 제4조 제3항 제1호에 대한 위헌확인을 통하여 심리불속행기각 문제의 완화를 시도하려 했다는 점은 큰 의미가 있을 것이다.

4. 판결의 특례

심리불속행 기각판결에는 특칙이 한 가지 더 있다. 이는 판결이기는 하지만, 선고를 하지 않는다(법 제5조 제2항 전단). 더 중요한 것은 그 결과인데, 이 판결은 선고를 하지 않는 대신, 상고인에게 송달됨으로써 그 효력이 생긴다(같은 항 후단).

이것이 왜 중요하냐면, 판결의 확정시기 때문이다. 일반적인 상고기각 판결의 경우, 재심 외에는 더이상 다툴 수가 없기 때문에 대법원의 판결 선고일에 원심판결이 그대로 확정된다. 그래서 상고기각에 대한 재심 기산일은 특별한 사정이 없는 한 대법원 판결 선고일이 되는 것이다. 이에 반하여 심리불속행 기각판결의 경우, 대법원의 판결일에 원심판결이 확정되는 것이 아니라 판결 정본 송달일에 비로소 원심판결이 확정되는 것이다.

특기할 것은, 심리불속행 기각판결을 할 때뿐만 아니라, 상고이유서를 제출하지 않아 상고기각 판결을 할 때(민사소송법 제429조)에도 위 특례가 적용된다.

5. 기타


[1] 다만 모든 판결이나 결정이 복사+붙여넣기 한 것마냥 동일한 것은 아니라 조금씩 차이는 있으나 틀은 벗어나지 않는다. [2] 상고심법 제4조 제3항 제1호에 의해 상고심법 제4조 제1항 각호에 따른 사유가 있어도 심리불속행 기각을 할 수 있기 때문이다. [3] 법 제5조 제1항에는 이유를 적지 않을 수 있다고 되어 있으나, 그렇다고 백지를 보낼 순 없으니 구색은 맞춰서 보내준다. [4] 재항고도 포함되기 때문이다. [5] 대신 정식으로 상고기각 판결을 선고받는다. 실제 사례 [6] 사건이 전합에 회부되었다는 것은 소부 구성 대법관들 사이에 이견이 생겼거나, 관여 대법관 전원이 기존 판례를 바꾸기로 의기투합했다는 뜻이기 때문. [7] 그래서 일례로 김용섭 교수(연수원 16기. 전북대학교 법학전문대학원)는 "재판불신의 진앙지인 심리불속행제도"라고까지 표현했다. # [8] 법조계에선 우스개 소리로 심리불속행 기각을 받은 사건에 대해선 무조건 재심을 할 수 있도록 재심사유를 개정해야 한다는 말도 있다. 재심사유를 개정하면 재심이 실질적 3심이 되는 것인데 애초에 그럴 거면 심리불속행 기각을 할 필요가 없지 않을까 [9] 상고심은 법률심으로 예외적인 경우가 아닌 이상 제 1,2심의 판사들의 결정, 판결이 법률과 헌법에 위배되지 않는지만 판단(민사소송법 제 432조)하여야 한다. 따라서 판결과 결정의 내용이 헌법과 법률에 충돌하지 않고 자유심증주의 한계를 일탈하지도 않았고 민사 소송법상 재심 사유에 해당하지 않는다면 검토를 받을 이유가 없고 검토할 사항이 없는 것이 당연하다. 그런데 사실심의 판결, 결정이 헌법, 법률과 충돌되거나 자유심증주의 한계를 일탈했거나 민사소송법상 재심사유에 해당함에도 불구하고 자의적으로 심리불속행 기각을 해버릴 수 있는 권한을 부여한다. [10] 일반인의 경우 법리적인 지식이 미비하여 변호사의 조력을 받지 않으면 답이 안 나오는 경우가 많고, 심지어 변호사의 조력을 받아도 송사를 망치는 경우도 있는데 이러한 상황에서 대법원이 이를 조장한다면 안 그래도 심각한 사법불신이 국민 사이에서 심화될 수밖에 없다. [11] 헌법과 법령에 기초하여 판결할 것(헌법 제 103조), 법에 의거하여 평등한 판결을 할 것(헌법 제 11조, 제 27조), 자신의 행위에 대하여 책임을 질 것(헌법 제 7조) [12] 2021헌마917 청구인의 청구이유 발췌 [13] 2021라 20392 결정의 본안사건인 2020가합 28997 사건은 실제로 2021라 20392 결정이 나오기도 전에 소송기록물에 의해 패소 가능성이 명확하지 않음을 법원이 스스로 인정한 사건이었으며 심지어 2021라 20392 사건 당시 신청인인 피고가 패소 가능성이 명확함을 증명한 경우도 아니었는데 2021라 20392 결정은 2003마 488결정을 완전 묵살했을 뿐만 아니라 본안과 관련하여 원고에게 유리한 대법원 판례도 묵살하고 담보를 허가하였고 대법원은 이를 묵인하고 심리불속행 기각결정을 내린 것이다. [14] 쉽게 말해 대법원 판단보다 더 짱짱쎈 고등법원 판단이라는 이야기 [15] 상고에 대해 상고심 절차에 관한 법률 제4조 제1항 각 호의 사유에 해당하지 않거나, 상고심 절차에 관한 법률 제4조 제3항 각 호의 사유에 해당 한다고 상고(재항고) 대하여 판단의 근거(이유)는 없다고 하더라도 어쨌든 판단은 해줬기 때문에 판단유탈이 아니며 설사 아무런 판단도 없이 심리불속행 기각을 했다고 하더라도 애초에 배척당하지 않게 상고를 잘했으면 심리불속행 기각을 당하지 않았을 것이라며 애초에 배척당할 주장을 한 상고에 대해 판단하지 않은 것은 판단유탈이 해당되지 않는다는 것이다. 물론 진짜로 말같지도 않은 이유로 상고를 남용한 사람들도 있을 수 있겠지만 진짜 적법한 이유로 상고를 한 사람에겐 말 그대로 헬피엔딩인 것 [16] 사실 대표적으로 신체의 자유만을 설시 하였지만 엄밀히 말하면 생명권도 포함된다. [17] 변호사 강제주의를 채택하고 있으므로 민간인 혼자서는 헌법소원 진행을 못하기 때문이다. [18] 다만 해당 결정문은 대법원 기존 판단과 상반되었다는 점, 소송비용담보 관련하여 잘못된 법리로 원심이 판단하였고 대법원이 심리 불속행 기각을 내렸다는 점에서 기존 사건과는 상황이 달랐다고 볼 여지는 있기는 하다. [19] 본안판단조차 받아보지 못하고 끝난 서울북부지방법원 민사사건의 쟁점과 관련하여 최근에 더 기가막힌 사건이 발생했는데 해당 사건은 선행사건 각하판결을 기초로 패소할 가능성이 명백하다고 판단하여서 소송구조를 기각하였고 끝내 소취하에 이르게 되었으나 선행사건 각하판결은 사실 피고의 기망행위, 거짓말, 증명방해에 의해 편취되었다는 사실을 최근 피고가 운영하는 사업체의 관계자가 자백하고야만 것이다. 해당 사건은 퇴학처분의 성립 여부가 주요 쟁점이었고, 피고 측은 퇴학처분이 없고 자퇴했다는 입장이었으나 해당 법인이 최근 임명한 학교장이 실제 해당 학생이 재입학 했을 당시에 학교가 서약서를 받았는데 그 서약서가 징계처분을 받은 학생이 징계처분을 감면받거나 사면받을 때 학교에 제출해야만 하는 징계해제 서약서였다는 것을 인정한 것이다. 사실상 퇴학처분을 하지 않고 정상적으로 자퇴한 학생이 재입학을 할 때 징계해제를 위한 서약서를 받지는 않을 것이므로 결국 법인 입장에선 난감해진 상황이다.

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