헌법소원심판

1. 개요

2. 대한민국의 헌법소원심판

2.1. 종류

2.1.1. 권리구제형 헌법소원

2.1.2. 위헌심사형 헌법소원

2.2. 심판 대상

• 입법작용 : 법률, 입법 부작위, (일부 한정)통치행위
  공포 후 시행 전 법률에 대한 헌법소원도 인정되며, 폐지된 법률의 경우 그 기본권 침해가 계속되는 경우 헌법소원의 대상이 된다. 위헌결정된 법률이나 법률해석에 대한 구문, 법률의 개폐청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 직접성 요건[4]이 충족되지 않는다고 볼 수도 있으나, 헌법재판소는 법률에 대해서는 직접성 요건을 완화시켜서 헌법소원심판을 제기할 수 있다고 본다. 헌법상 입법의무가 있는데 입법을 하지 않은 '진정입법부작위'의 경우 헌법소원의 대상이 될 수 있으나, 불충분한 입법을 한 '부진정입법부작위'는 그 불완전한 법규정 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐 이를 입법부작위라 하여 헌법소원을 제기할 수 없다고 한다. 대통령이 행하는 고도의 정치행위인 통치행위 역시 국민의 기본권 침해 여부를 가리는 차원이라면 헌법소원의 심판대상에 부합한다.( 93헌마186결정)

이렇게 법률에 대해 "헌마" 헌법소원심판을 제기할 수 있으므로, 법률의 위헌을 다투는 방법은 (1) 헌가, (2) 헌바 외에 이 (3) 헌마 방법도 있는 것이다.

• 행정작용 : 대통령령, 부령, 조례, 행정부작위, 권력적 사실행위
  단, 확정판결의 기판력으로 인해 행정소송의 대상이 되는 행정처분[5]은 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 이를 보충성의 원칙이라 한다. 헌법소원은 다른 권리구제의 방법이 없을 때 최후의 수단으로 제기되어야 하는데, 행정처분은 헌법소원까지 가지 않더라도 행정소송에서 법원의 판단을 통해 기본권을 구제받을 기회가 주어지기 때문이다.
  헌법재판소는 제43회 사법시험 1차시험 일요일 시행계획공고( 2000헌마159결정), 국가정보원의 2005년도 7급 경쟁시험 채용공고( 2006헌마627결정), 교사임용시험에서의 가산점 부여( 2001헌마882결정)의 헌법소원 대상성을 인정한다. 공고와 같은 것들은 원칙적으로 공권력의 행사가 되는 행정처분이라고 볼 수 없기 때문에 행정소송의 대상이 될 수 없으나, 공고의 내용으로 기본권의 침해가 인정될 경우에는 헌법소원을 할 수 있다는 것이다.
  반면, 변호사시험 입학정원 대비 75%이상 합격기준 공표( 2013헌마523결정), 기획재정부장관의 공공기관 선진화 추진계획과 감사원장의 점검 및 개선방향 제시 행위( 2009헌마330결정), 개발제한구역제도 개선방안( 99헌마538결정)의 헌법소원 대상성을 부인한다. 이러한 내용들은 대표적으로 공고의 성격을 띄고 있어 행정소송의 대상이 되지는 않지만 그 자체로 기본권 침해로 볼 여지가 없어 각하된 사건들이다. 대체로 법의 내용을 그대로 안내하는 경우(변호사시험 합격기준 공고 판결), 공고의 내용이 그대로 실현되기 위해서는 국회나 이사회의 의결이 있어야 하는 경우 (공공기관 선진화 추진계획 판결), 내용이 추상적인 경우(그린벨트 개선방안 판결)에는 공권력의 행사라고 볼 수 없다.
  이 외에도 헌법재판소는 대통령의 재신임국민투표발언( 2003헌마694결정)에서 대통령의 발언은 그 자체로 공권력의 행사로 판단할 수 없다고 하였다.
  형사피의자가 기소유예 처분을 받았을 경우 형사소송법상 불복할 수단이 없기 때문에 헌법소원심판 제도가 매우 잘 이용된다.

• 사법작용
  법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 다만, 헌법재판소가 위헌이라고 선언한 법령을 적용한 재판에 대해서는 예외적으로 헌법소원이 허용된다. 헌재가 "법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다"라고 한정위헌 결정을 했기 때문이다. 하지만 대법원은 한정위헌을 부정하고 있기 때문에 이를 부정하고 있다. 이것으로 헌법재판소와 대법원이 대립하기도 한다. 자세한 것은 위헌, 대법원-헌법재판소 관계 문서 참고.
  사법작용으로 인해 헌법소원의 대상이 이루어지지 않은 사례로는 국토부장관의 한국토지주택공사 이전방안( 2001헌마291결정)가 있다. 대법원의 판결을 바탕으로 한 헌법소원은 심판대상이 아니라는 원칙.

2.3. 청구 능력

2.4. 청구 요건

• 공권력
  헌법소원의 대상은 공권력행사 또는 불행사여야 한다. 사인 또는 사법인이 한 행위는 헌법소원의 대상에서 제외되며,[민사] 국가기관·지방자치단체·공공단체 등의 권력적 행위만이 헌법소원의 대상이 된다. 국가기관·지방자치단체·공공단체 등 공법인의 행위라 하더라도 사법(私法)관계에서 한 행위는 헌법소원의 대상이 되지 않으며,[민사] 비권력적 행위도 헌법소원의 대상이 되지 않는다.

• 헌법상 기본권의 침해
  헌법소원을 제기하려면 헌법상 기본권의 침해가능성이 있어야 한다. 헌법상 기본권이 아닌 법률상 권리의 침해를 주장하는 헌법소원은 부적법하다. 예를 들어, 지방자치단체의 주민투표권이나 조례제정개폐청구권은 법률상 권리에 불과하여[11] 이 권리의 침해를 주장하는 헌법소원은 부적법하다. 또한, 입법절차의 하자만을 주장하는 경우에는 그것으로 헌법상 기본권의 침해가능성이 인정되지 않아 부적법하다.[12]

• 자기관련성
  헌법소원을 청구하기 위해서는 공권력에 의하여 현재 청구인 본인의 기본권이 직접 침해되어야 하며 제3자는 원칙적으로 헌법소원을 제기할 수 없다. 따라서 타인의 기본권이 침해되었다는 이유로는 헌법소원을 청구할 수 없다. 같은 이유로, 단체 역시 소속구성원의 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 제기할 수 없다. 다만 자기관련성이 아주 좁게만 인정되는 것은 아닌데, 일례로 남성의 입학을 불허한 이화여대 법학전문대학원과 이를 허가한 교육부가 청구인(남성)의 직업선택의 자유, 교육을 받을 권리, 평등권을 침해했다며 제기된 헌법소원에서(2009헌마514) 헌법재판소의 법정의견은 청구인의 자기관련성을 인정했다. 즉, 헌법재판소는 이 사건에서 이화여대 법학전문대학원이 남성의 입학을 불허한다고 해서 남성인 청구인이 법학전문대학원에 아예 진학하지 못하는 것은 아니지만(다른 법학전문대학원에 갈 수 있지만), 법학전문대학원 전체의 정원이 정부에 의해 제한되고 있는 상황에서 남성의 입학이 불허되는 여대 법학전문대학원의 존재는 남성인 청구인의 법학전문대학원 입학 가능성을 유의미하게 낮추고 있다고 판단하고 자기관련성을 인정한 것이다.[13]

• 현재성
  원칙적으로 기본권이 현재 침해받고 있어야 한다. 과거에 기본권이 침해되었든가, 장래에 침해될 가능성이 있다는 등 막연한 이유로는 헌법소원 청구가 불가하다는 말. 다만, 헌법재판소는 이 현재성 요건을 완화하여 가까운 장래에 기본권이 침해될 우려가 거의 확실한 경우 현재성을 인정한다. 대표적으로 서울대학교 입시요강을 3년뒤에 적용받는 고등학생은 해당 입시요강을 이유로 헌법소원심판을 제기할 수 있다. 기본권 침해가 과거에 이루어졌다고 하더라도 동일한 형태의 기본권 침해가 반복해서 일어날 가능성이 높거나, 헌법수호의 관점에서 중대한 사건으로 헌법재판소가 판단할 필요성이 있다고 보는 경우에는 예외적으로 청구 요건을 인정한다.

• 직접성
  공권력에 의하여 기본권이 직접 침해되어야 한다. 기본권침해는 그 침해를 야기한 공권력행사 그 자체로 인해 바로 청구인에게 발생되는 침해이어야 한다. 심판대상인 공권력작용 외의 다른 공권력작용이 매개되어야만 기본권침해가 발생한다면 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다. 특히 법률에 대해 헌법소원심판을 제기하는 경우, 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때 가능하다.[14] 다만, 크게 세가지의 예외를 정하여 직접성의 범위에 큰 범위를 설정하고 있다. 먼저, 국민에게 일정한 행위의무 또는 행위금지의무를 부과하는 법규정을 정한 후 이를 위반할 경우 제재수단으로서 형벌 또는 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에는, 국민이 법률 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 부담하기 때문에 그 형벌이나 행정벌의 부과를 위 직접성에서 말하는 집행행위라고 할 수 없으며, 법률 자체가 직접 기본권을 제한하는 것이다.(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194) 두번째로 집행행위가 있더라도 그 집행행위에 대한 구제절차가 없거나 구제절차의 기대가능성이 매우 낮은 경우에는 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다.(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48) 마지막으로 집행행위 이전에 법률관계를 크게 변동시켜 이미 권리관계가 확정된 상태에 가깝다면 이 역시 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다.(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38)
  따라서 직접성 요건을 폭넓게 인정하여 헌재는 권리구제형 헌법소원심판에서도 법령의 위헌심사를 자주 진행한다.
  
• 보충성
  공권력에 의한 기본권 침해에 대하여 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 뒤에도 구제가 되지 않은 경우에만 헌법소원을 청구할 수 있다는 원칙이다. 법원의 재판이 허용되지 않는 경우에도 법령이 다른 구제절차를 마련해 놓고 있으면 그 구제절차를 모두 거친 후 헌법소원을 청구하여야 한다. 특히 행정작용의 경우에는 필수적 행정심판이 있다면 이를 반드시 거쳐야 하고, 임의적 행정심판은 거치지 않아도 된다고 본다. 보충성의 원칙에도 예외가 있는데, 법률상 구제절차가 없는 경우와 사전적 구제절차가 이행되기 어려운 경우에는 보충성의 원칙에서 벗어날 수 있다고 본다. 사전적 구제절차가 이루어지기 어려운 경우로는 청구인의 잘못이 아닌 착오, 사전 심사 절차의 가능성이 없거나 허용여부가 객관적으로 불확실한 경우를 예시로 든다.(헌재결 2005. 5. 26, 2001헌마728)

2.5. 청구 절차

2.6. 심판 절차

• 헌법소원의 심판청구를 각하하는 경우
• 헌법소원의 심판청구를 기각하는 경우에 그 심판청구가 권리의 남용이라고 인정되는 경우

2.7. 종국결정 및 효력

• 인용(위헌)
  청구인의 청구가 이유있으면 헌법재판소는 재판관 9인 중 7인 이상의 참가 6인 이상의 찬성으로 청구를 인용한다. 이 때 주문의 형식은 다음과 같다.
  1) "피청구인이 ㅇㅇㅇ한 행위는 ㅇㅇ권을 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다."(권리구제형 헌법소원)
  2) "ㅇㅇ법은 헌법에 위반된다."(위헌심사형 헌법소원)

• 기각(합헌)
  청구인의 청구가 이유없다는 의견, 즉 기각의견이 다수이거나 인용(위헌)의견이 인용정족수인 6인에 미달할 경우 헌법재판소는 청구인의 청구를 기각한다. 이 때 주문은 "청구인의 청구를 기각한다" 또는 "ㅇㅇ법은 헌법에 위반되지 아니한다." 정도로 기술된다.
• '기각의견 1인, 헌법불합치의견 5인, 각하의견 3인'인 경우에 기각결정이 나온다. 적법요건은 충족했으나, 위헌정족수 6인에 미달했기 때문이다.(2018헌마563)

• 각하
  청구인의 청구가 전술한 법적 요건을 갖추지 못해 부적법한 경우 헌법재판소는 지정재판부 재판관 3인의 일치된 의견 또는 전원재판부 다수의견으로 청구를 각하한다. 주문은 "이 사건 심판청구를 각하한다."

• 심판절차종료선언
  청구인의 사망 또는 심판절차의 취하 등으로 심판절차의 종료에 관한 다툼이 있는 경우 절차관계 종료를 명백히 하기 위해 하는 결정이다. 본안판단에 들어가지 않는다는 점에서 각하결정과 유사하지만 청구인의 청구가 적법하나 전술한 사유에 따라 절차를 종료한다는 점에서 차이가 있다. 이때 주문의 형식은 다음과 같다.
  1)"이 사건 심판절차는 XXXX. XX. X. 청구인의 사망으로 종료되었다."
  2) "이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구 취하로 XXXX. XX. XX. 종료되었다."

• 권리구제형 헌법소원심판이 인용되는 경우
  청구인의 기본권 침해를 야기한 공권력의 행사(行使) 또는 불행사(不行使)가 무력화되는 효력이 발생한다. 만약 공권력의 행사로 인해 청구인의 헌법상 기본권이 침해된 경우라면 헌법재판소는 그 공권력의 행사를 취소할 것이고, 만약 공권력의 불행사로 인해 청구인의 헌법상 기본권이 침해된 경우라면 헌법재판소는 국가기관으로 하여금 그 공권력을 행사하도록 촉구할 것이다( 헌법재판소법 제75조제3항 및 제4항). 또한, 만약 기본권 침해를 야기한 공권력의 행사 또는 불행사가 특정 법률에서 기인한 것이고, 그 법률이 위헌이라는 판단이 드는 경우 헌법재판소는 종국결정에서 그 법률이 위헌임을 선언할 수 있다. 이 경우 위헌법률심판에서와 마찬가지로 해당 법률은 효력을 상실한다( 헌법재판소법 제75조제6항). 즉, 권리구제형 헌법소원심판에서도 위헌법률심사가 가능하다.

• 위헌심사형 헌법소원심판이 인용되는 경우
  위헌법률심판의 인용 시와 마찬가지로 심판대상인 법률은 효력을 상실한다. 청구인은 다시 원래의 법원 소송절차로 돌아가면 된다. 법률의 효력이 상실되었으므로 법원은 소송에서 그 법률을 더 이상 적용하지 않을 것이다. 만약 헌법소원심판이 오래 걸리는 바람에 법원의 소송절차가 이미 종결된 뒤라면 당사자는 재심을 청구할 수 있다( 헌법재판소법 제75조제7항).

3. 세계 각국의 헌법소원심판

3.1. 독일

3.2. 오스트리아

3.3. 스페인

4. 관련 문서

• 헌법재판
• 헌법재판소
• 헌법재판기관