이일규

1. 비상군법회의의 설치에 관한 대통령긴급조치제2호는 2 「11」에서 그 조치에 특별한 규정이 없는 한 군법회의법을 준용하고 있으므로 아래에서 단순히 법이라함은 군법회의법을 가리키면서 나의 의견을 기술하겠다. 군법회의의 항소심은 원칙적으로는 사후심의 성격을 띠고 있기 때문에 법 제415조, 제416조에서 변론의 방식이나 피고인의 출석에 관하여 제1심과 다른 규정을 들고 있으나 그렇다고 전혀 복심 내지 속심 즉 사실심으로서의 기능이 없는 것도 아니다. 법 제425조에 따르면 고등군법회의(따라서 비상고등군법회의)는 원심판결을 파기하는 경우에 그 소송기록과 원심군법회의 또는 고등군법회의에서 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 직접 판결할 수 있다고 규정하고 있는바 이는 원심판결에 사실의 확정에 영향이 없는 법령적용에 잘못이 있는 경우와, 원심판결에 사실오인 또는 양형부당이 있는 경우를 포함하여 제1심에의 환송 또는 이송하는 번잡을 피하기 위하여 소송경제상 자판을 하도록 인정된 제도로서 후자의 경우 즉 사실인정을 다시 하거나 새로운 형의 양정을 할 때는 사실심으로 심판하여야 함은 의문의 여지가 없다고 할 것이다. 군법회의에서 판결은 특별한 규정이 없는한 구두변론에 의하여야함은 법 제71조에 명백히 규정되고 있는 바로서 항소심에 있어서도 법 제420조와 같은 특별규정이 없는한 판결은 반드시 변론을 거쳐서 하여야하며 여기서 말하는 변론을 거친다함은 군법회의의 면전에서 당사자가 공격방어한 소송자료에 터잡아서하는 심리과정을 거쳐서 하는 직접심리주의(법 제349조)를 말하는 뜻이다. 그렇기 때문에 항소심이라 할지라도 다시 사실을 인정하고 새로운 양형을 할때에는 위에서 말한 의미에서의 변론을 거치지 아니하고서는 본안판결을 할 수 없다 할 것이며 이는 소송경제때문에 직접심리주의가 변질될 수 없고 또 헌법 제24조에서 법률에 의한 재판을 받을 권리가 보장되어 있는 점에도 합당하기 때문이다.

그럼에도 불구하고 기록에 의하면 이 사건의 항소심인 원심판결은 검찰관의 공소사실의 진술도 없이 또 제1심에서의 신문과 중복된다하여 피고인의 신문을 생략한다하여 항소이유에 관한 변론만을 시행하여 결심하였는바 이는 공소사실에 대한 변론을 거쳤다고 할 수도 없음에도 불구하고 피고인 E, 같은 F, 같은 G, 같은 H, 같은 L, 같은 M, 같은 N, 같은 O, 같은 Q, 같은 R, 같은 임규명, 같은 C, 같은 D, 같은 T, 같은 U, 같은 AB, 같은 W에 관한 제1심의 양형이 부당하다하여 제1심판결을 파기하여 사실인정을 다시하고 양형을 달리하는 판결을 하였으니 이는 변론 즉 사실심리를 아니하고 재판을 한 재판절차에 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 본다. 그리고 당원 1963.10.10. 선고 63도256 판결이 군법회의의 항소심에서 사실인정과 양형에 관한 자판을 하는 경우에 있어서도 직접심리를 아니하여도 위법이 아니라는 뜻이라면 폐기되어야 한다고 생각한다.

우리 헌법은 국민의 자유, 재산 등에 관한 갖가지 국민의 기본권을 규정하고 그것을 제한함에 있어서도 제35조에서 기준을 정하면서까지 법률로서 하도록 보장하고 있다 .

그런데 기본권의 하나인 국민의 재판을 받을 권리에 있어서는 제26조 제1항에서 그 원칙을 정하고 제2항에서 예외적으로 그에 정한 경우를 제외하고는 군법회의재판을 받지 아니한다고 보장하고 있다. 이 점을 형식문언으로 보면 국민은 원칙적으로 법률에 정한 일반법원의 재판을 받는 것이나 예외적으로 군법회의의 재판을 받게끔 규정한 것으로 보인다. 그러나 헌법의 체제로 보아 다른 기본권에 대하여는 그 제한을 법률에 위임 또는 유보하는데에 비하여 이 재판을 받을 권리에 대하여는 헌법자체에서 제한하는 경우를 한정하고 있는 점을 볼 때 재판을 받을 권리는 법률로서도 제한할 수 없고 따라서 헌법 스스로가 설정하고 있는 경우 외에는 법률로서도 군법회의 재판권을 확대할 수 없다는 취지로 해석된다.

그러므로 비상계엄이 선포된 경우에 군법회의재판을 받게 되었다 할지라도 그 비상계엄이 해제된 이상 원칙에 돌아가서 군법회의의 재판을 받지 아니하게 됨은 말할나위도 없다고 할 것이니 구 계엄법 제23조 제2항이 비상계엄이 해제되어도 1개월 이내에 한하여 군법회의 재판권을 연장할 수 있다는 규정은 위 헌법규정에 위반된다 함은 명명백백하다.

다수설은 위 계엄법규정을 합헌이라고 여러 이유를 들고 있으나 그 요점은 계엄사무의 처리 다시말하여 군법회의 계속사건의 마무리를 위하여 비상계엄이 해제된 후에도 기왕에 제한된 재판받을 권리를 1월 정도 연장하는 것은 헌법에 위반될리 없다는 데 있는 것으로 짐작된다. 어떤 의미에선 잔무처리를 위하여 그런 경과적 규정이 편리하겠지마는 여기에는 헌법이 특별히 보장하려는 국민의 기본권의 무게를 군법회의 계속사건 처리의 편의와 같은 선에서 저울질하려는 안이한 생각이 그 밑바닥에 도사리고 있기 때문에 나온 것으로밖에 볼 수 없다.

나로서는 다수설이 헌법 제9조에 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정한 헌법정신에 눈을 뜨지 못하여 헌법적 감각이 무딘 점을 통탄할 따름이다.

사법권의 독립을 통하여 국민의 기본권을 실질적으로 보장하고자 하는 헌법정신의 실현은 오직 전체 법관 개개인의 양심, 용기 그리고 지혜에 의해서만 가능하다는 것은 너무도 분명한 일입니다. 법관의 손에 의하여 사법권의 독립이 확립되도록 본인은 제반 여건을 조성하는데 심혈을 기울일 것입니다.

1988년 7월 19일. 대법원장 취임사 中

법원을 자기 자신과 같이 아끼고 사랑하고 가꾸어서 국민이 믿어 주는 성스로운 곳이 되도록 힘써주실 것을 당부하면서 개운하고 홀가분한 마음으로 이 자리를 떠나고자 합니다

1990년 12월 15일 대법원장 퇴임사 中

이제 몸과 눈과 마음가짐을 바로 가다듬어 진정 법관다운 법관의 길을 걸음으로써 대법원장님께서 그토록 염원하시던 사법부의 진정한 독립을 이룩하여 사법부가 국민들으로부터 신뢰받고 존경받도록 하는 것만이 저희를 지금 이 자리에 이끌어 주신 대법원장님의 크신 은덕에 보답하는 길이라고 굳게 믿고 있습니다.

영결식 中 이용훈 제14대 대법원장 추모사