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최근 수정 시각 : 2024-10-18 15:27:40

준강간죄

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형법 제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조[1], 제297조의2[2] 및 제298조[3]의 예에 의한다.
제300조( 미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
제305조의2( 상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제305조의3( 예비, 음모) 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
준강간
準强姦 | Quasi-Rape
법률조문 <colbgcolor=#fff,#2d2f34> 형법 제299조
법정형 3년 이상의 유기징역[준강간죄]
2년 이상의 유기징역[준유사강간죄]
행위주체 자연인
행위객체 심신상실[6]·항거불능[7]의 상태에 있는 사람[8]
실행행위 심신상실·항거불능 상태를 이용[9]하여 간음[준강간죄] 또는 유사간음[준유사강간죄]
객관적 구성요건 결과범, 침해범
주관적 구성요건 심신상실 또는 항거불능에 있다는 인식
(유사)간음의 고의
보호법익 소극적인 성적 자기결정권[12]
실행의 착수 (유사)간음의 수단이라 볼 수 있는 행위 시[13]
기수시기 성기의 삽입 시[14]( 즉시범)
친고죄 x
반의사불벌죄 x
미수·예비음모죄 미수범(형법 제300조)
예비·음모범(형법 제305조의3)[15]
1. 개요2. 구성 요건
2.1. 행위의 객체
2.1.1. 심신상실2.1.2. 항거불능
2.2. 행위
3. 가중처벌4. 주취로 인한 심신상실의 기준
4.1. 해외의 사례
5. 사례6. 부부 간의 준강간7. 기타8. 같이 보기

[clearfix]

1. 개요

준강간( 準 強 姦)은 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행함으로써 성립하는 범죄이다. 폭행 또는 협박의 방법으로 간음 또는 추행한 것은 아니지만, 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 유사한 결과를 초래한 때에 이를 강간 또는 유사강간에 준하여 처벌하는 것이다. 같은 조문에서 준강제추행죄도 같이 처벌한다. 준강제추행죄에 대한 자세한 내용은 해당 문서 참조.

원래 강간과 추행의 죄의 보호법익은 성적 자기결정권이다. 그러나 준강간죄의 객체는 대부분 성적 자유를 가지지 못한 사람[16]이므로, 엄격히 말하면 준강간죄는 성적 자유를 가지지 못한 사람이 성욕의 객체나 도구가 되는 것으로부터 보호하는 데 그 취지가 있다. 즉, 원하지 않는 성관계를 거부할 소극적 성적 자기결정권이 보호법익이 된다.( 2015도9436판결)

준강간죄는 간음 또는 유사간음이라는 행위로 이루어지는 범죄이므로 본죄의 불법은 간음 또는 유사간음을 스스로 실행하는 데에 있다. 즉, 준강간죄와 준유사강간죄는 모두 자수범이다.[17] 따라서 본죄는 스스로 간음 또는 추행을 행한 자만이 정범이 될 수 있으며, 간접정범이나 공동정범 성립할 수 없고, 교사범이나 방조범만 가능하다. 준강간죄는 간음을 대상으로 하므로 자고있는 배우자와는 관계를 가질 수 있다는 해석도 있다. 단, 부부 간에도 강간죄는 성립한다.

참고로 이 문서의 제목은 '준강간죄'이지만, '준유사강간죄'에 대해서도 설명하고 있다.

2. 구성 요건

2.1. 행위의 객체

본죄의 객체는 "심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람"이다. ( 2018도16002전원합의체판결의 다수의견) 이전에는 준강간의 객체가 "사람"인지, "심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람"인지 학설적 다툼이 있었으나, 대법 전원합의체 판결로 "심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람"으로 한정되었다.

만약 상대방이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 착각하고 준강간의 범죄를 저지른 경우, 준강간에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하게 되나, 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있기에 "준강간죄의 불능미수"가 성립하게 된다.

2.1.1. 심신상실

심신상실은 정신기능에 장애가 있어 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 뜻한다.( 2018도9781판결) 대표적으로 수면, 만취, 인사불성, 백치인 상태를 모두 포함한다.

형법 제10조의 심신상실보다 그 범위가 더 넓어, 만취하거나 인사불성인 상태를 포함하지만 단순 심신미약은 이에 포함되지 않는다.( 2011도11518판결) 단순 심신미약자의 경우 준강간죄가 아닌 미성년심신미약자 간음추행죄(제302조)로 처벌된다. 물론 이 때에는 단순 간음이 아닌 위계·위력이라는 요건이 추가된다.

이 중 만취로 인한 심신상실에 대해 큰 논쟁이 있는데, 이에 대해서는 후술한 문단 참조.

2.1.2. 항거불능

항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말한다.( 2018도9781판결)

대표적으로 의사가 치료를 가장하여 간음을 하거나, 포박된 상태의 사람을 간음한 경우[18]가 항거불능의 사례이다. 종교에 빠진 여신도들을 간음한 경우도 심리적인 반항 불가능을 이유로 준강간죄와 준강제추행죄를 인정하였다.( 2009도2001판결)

2.2. 행위

심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 유사간음하는 것이다. 간음 또는 유사간음의 의미는 강간죄와 유사강간죄에서와 같다. 그러나 준강간의 간음 또는 추행은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 행하였을 것을 요한다.

여기서 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한다 함은 행위자가 이러한 상태를 인식하였을 뿐만 아니라 그 상태 때문에 간음 또는 추행이 가능하였거나 용이하게 되었음을 뜻한다. 심신상실이나 항거불능의 상태를 인식하였다는 것만으로는 족하지 않지만 그것이 동기가 되었을 것까지 요하는 것은 아니다.

역으로 말하면 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었으나 행위자가 모를 경우도 있다. 이 경우 주관적 구성요건이 조각되어 준강간죄가 성립하지 않게 된다. 그런 경우 실제로 몰랐는지 거짓 진술을 하는 건지 입증할 방법이 없기 때문에, 고의 여부를 판단하기 위해 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접 사실 또는 정황 사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접 사실 또는 정황 사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다.

종래에는 준강간죄의 기수에 이르지 않은 경우, 실행의 착수가 있은 경우(즉, 미수범)만 처벌 대상이었으나, 2020년 5월 19일부터는 준강간죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).

3. 가중처벌

군형법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에도 준강간죄에 대한 조문이 있다.
군형법 제92조의4(준강간, 준강제추행) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 사람은 제92조[19], 제92조의2[20] 및 제92조의3[21]의 예에 따른다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)
④ 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항[22]까지의 예에 따라 처벌한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조(아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등)
④ 아동ㆍ청소년에 대하여 「형법」 제299조의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항[23]까지의 예에 따른다.

군형법 상 군형법에 적용되는 주체[24]가 군형법이 적용되는 사람을 대상으로 준강간·준유사강간 하는 경우 유기징역이 각각 5년 이상(준강간죄), 3년 이상(준유사강간죄)으로 가중처벌되고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 상 13세 이상 19세 미만의 아동·청소년에 대해서는 무기 또는 5년 이상의 유기징역(준강간죄), 5년 이상의 유기징역(준유사강간죄)으로 강화된다. 13세 미만의 미성년자에 대해서는 무기 또는 10년 이상의 징역(준강간죄), 7년 이상의 징역(준유사강간죄)의 유기징역에 해당한다. 또한 미성년자에 대한 성범죄는 공소시효에 대한 특칙이 있어 성년이 된 날부터 공소시효가 기산되며, DNA와 같은 추가 증거가 나왔을 때에는 공소시효가 10년 추가된다. 그리고 13세 미만의 아동 성범죄에 대해서는 아예 공소시효 자체가 없다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제20조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조

4. 주취로 인한 심신상실의 기준

준강간죄에서 가장 큰 논쟁이 되는 것은 어디까지를 심신상실의 기준으로 볼 것이냐는 것이다. 앞서 말했듯 심신상실은 준강간죄로 처벌할 수 있지만, 심신미약의 경우는 미성년심신미약자 간음추행죄로 처벌할 수밖에 없고, 이 경우 위계와 위력이라는 요건도 추가되어야 하기 때문이다. 그리고 이 위계와 위력이라는 요건은 음주 후 성관계에서 잘 발생하지 않는다.

먼저, 단순한 기억상실인 블랙아웃은 심신상실로 보지 않는다. 이 경우 성관계 당시에 동의했거나 용인한 것을 단순히 추후에 기억이 나지 않는다는 사유만으로는 심신상실에 해당하지 않는다. 이 경우 "가해자"는 "피해자"가 성관계에 동의했다고 믿을 수밖에 없기 때문이다.

그러나 단순 블랙아웃이 아닌 술에 취해 수면에 빠지는 의식상실 상태(패싱아웃)라면 인사불성으로 심신상실에 해당한다.( 2018도9781판결요지 (3))

그렇다면 이 둘을 어떻게 구분할 것인지가 문제인데, 2021년 선고된 법원의 2018도9781판결을 확인하면, 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부와 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 기반으로 심신상실/항거불능 상태를 판단한다.

위의 판례에서는 준강간죄를 부정한 원심의 판례를 파기하고 준강간죄를 인정하였다. 당시 피고인은 28세, 피해자는 18세였으며, 이 둘은 단순 엘리베이터에서 만난 관계에 불과하였다. 원래 피해자는 남자친구와 같이 술을 먹다가 잠깐 건물에 올라가면서 그 당시 처음 본 피고인과 같이 만났고, 2~3분간 대화하다가 원래 술집이 아닌 다른 술집을 같이 가게 되었다. 그 와중에 피해자는 술집에서 자게 되었는데, 피고인은 피해자를 재우기 위해 모텔로 이동하였고[25], 그 상태에서 범행이 이루어졌다. 이후 모친과 남자친구의 신고로 경찰이 해당 모텔방을 찾아왔고, 그 중에도 피해자는 잠에서 깨지 않았다.

대법원은 피해자와 피고인의 관계(서로 처음 본 사이이고, 피해자는 남자친구가 있음), 연령 차이(10세의 차이), 피해자가 피고인을 만나기 전까지의 상황(피해자의 인사불성 상태), 함께 모텔에 가게 된 경위(피고인이 데려간 점) 등을 고려해 심신상실의 상태에 있다고 판단하였다. 피해자는 취한 뒤에 기억이 없다고 말했으나, CCTV의 증거가 위의 사실관계를 입증하는데 결정적이었다. 피고인은 합의하의 성관계라고 주장하였으나, 위의 제반사정을 고려해봐도 피고인의 주장인 합의가 있다고 보기 어려웠다.

일반인 입장에서는 심신상실/항거불능이라는 조건을 이해하기 상당히 애매하다, 즉, 술에 만취한 상태가 완전히 정신을 잃었는지, 실제로는 필름이 끊겼으나 겉으로는 멀쩡한지, 정신은 아직 살아있는데 몸이 말을 안듣는 상황인지, 정신도 몸도 아직 살아있으나 술기운이 돌아서 제대로 된 판단이나 의사표현이 힘든 상황인지, 만취라는건 이 모든 상황을 포함하고 있다. 이 중 준강간으로 인정받으려면 심신상실 상태여야 함으로 단순히 술에 취해서 정상적인 판단과 의사표현이 힘든 상황(심신미약)은 안되고, 실제로는 필름이 끊겼으나 겉으로는 멀쩡해보이는 상황(블랙아웃)은 피의자 입장에서 지금 본인이 범죄를 저지르는 중인지 합의하의 성관계중인지 구분할 방법이 없으니 이 또한 준강간이 성립하지 않는다. 술에 완전히 취해서 정신을 잃어서 잠들었거나, 그냥 잠든 상태인 경우에나 준강간이 확실하게 성립된다. 심신상실과 심신미약이 같은 상황(태양)의 정도의 차이일 뿐이라 한국말 해석을 어떻게 하느냐에 따라 달라지는 문제라 일어나는 일인데, 판례상으로는 피해자 입장에서 심신상실이라는건 사실상 자거나 기절해있어야한다.

이에 따라 위의 표현을 좀 정리해보자면, '가해자가 피해자가 거부하는 술을 강제로 먹여 피해자가 심신미약/상실을 일으킨 후 성관계'는 강간죄, '가해자가 피해자와 동의 하에 술을 먹었고, 이후 피해자가 완전 의식불명의 상태(패싱아웃)에서의 성관계'는 준강간죄, '가해자와 피해자와 동의 하에 술을 먹었고, 이후 피해자가 술에 취하기는 했으나 심신미약 상태에서 성관계'는 범죄가 성립하지 않는다. [26]

이와같이 법리상의 분석,의학상의 분석에도 불구하고 준강간죄에서 말하는 심신상실/항거불능의 의미는 불분명한 부분이 존재한다. 특히, 항거불능의 부분에서 상술한대로 심신미약은 항거불능 상태에 포함되지 않는다고 해석되어야하나 재판과정에서 항거불능(패싱아웃)상태와 심신미약(블랙아웃)상태를 구분하는것은 현실적으로 거의 불가능하다. 바로 이런 현실적인 문제와함께 미투운동의 시작으로 법원은 방어적인 판결을 내리기 시작하는데, 피고인에게 녹취증거등의 확실한 물리적증거(심신상실이 아닌 상태였다는)가 있지않은 이상 정황상으로 피해자의 심신미약(만취)상태만 증명된다해도 준강간죄를 인정하며 처벌하고 있어 법조계 내부에서도 준강간재판은 악명높은 유죄추정의 재판이라는 말이 있을 정도이다.

문서의 맥락상 심신미약상태가 범죄에 해당하지 않는다는게 일견 불합리한 것 같지만, 저것이 유죄로 인정된다면 음주 후 취한 상태에서 상호 동의 각서[27]라도 쓰지 않고 성관계를 하면 남녀 할거없이[28] 서로에게 민형사 소송을 날릴 수 있는 상황이 된다.

실제 경찰단계에서 합의로 끝나 기소단계까지 가지 않은 사건들을 합쳐보면 판례까지 찾아보지 않아도 주변에서 준강간에 대한 사례를 꽤 격을수 있다. 사귀고있던 여자친구가 이별여행을 제안하여 여행지에서 같이 술을 마시고 합의하에 성관계를 했지만, 집에돌아온후 술에취해 기억이 나지않는다며 준강간으로 고소해 합의를 종용한 사건이 있다.

4.1. 해외의 사례

독일 판례 등에 의하면 혈중알콜농도 0.2% 이상이면 심신미약을, 0.3% 이상이면 심신상실을 인정할 수 있다고 판시한 바 있다.[29] 독일뿐만 아니라 미국, 캐나다 등 사법 체계가 대한민국보다 더 오래되고 더 체계적인 국가에서는 우리나라 국민들의 인식과는 다르게 술과 심신상실 또는 심신미약이 관련된 형사사건에서 대부분 판례(캐나다를 예로 들면 12건 중 8건이 조회되는데 약 67%이다[30])를 보면 신경정신의학, 뇌과학과 같은 전문 분야의 연구결과를 인용한다. 재판부가 형사사건에 연루된 피고인 또는 피해자가 스스로 만취했었다는 주장을 무조건 배척하는 것은 아니지만, 불가피한 경우가 아닌 이상 의학을 기초로 그 신뢰성을 판단하며, 단순 진술보다는 이 의학적 근거에 더 비중을 둔다.

5. 사례

이 형태로 주로 처벌되는 경우는 남녀가 술을 같이 마신 상황에서 가해자가 술이 떡이 된 피해자를 데리고 여관이나 집으로 가서 섹스 하는 것이다. 상대방과 합의가 된 상태에서 여관에 들어가 섹스를 할 지라도 상대방의 만취 상태에서 행해진 섹스는 간음이 된다. 실제로 신분상 피해자인 여자측에서 고소할 생각이 없고 합의를 하고 모텔에 들어왔다고 진술하였고, 가해자를 처벌하지 말아달라고 처벌불원서를 같이 제출하였음에도 불구하고 피고인인 남성은 준강간죄 범죄자가 된 판결이 있다. 대체 수사기관엔 어떻게 인지된 거였을까[31]

단, 일부러 술을 떡이 되도록 마시게 하거나 약물을 사용한 경우에는 강간죄로 처벌된다. 왜냐하면 이 경우 술을 먹이거나 약물을 사용한 이 행위는 강간죄에서 말하는 폭행에 해당하기 때문이다. 준강간죄는 이미 술이 떡이 된 자를 간음한 경우에 성립한다.

이 경우 꽃뱀의 문제가 생길 수 있는데, 이 때문에 법원에서는 여관의 CCTV 영상[32] 등을 통해서 원고 측의 심신상실을 판단하고 있다. 요약하면 술먹고 필름이 끊어졌어도 행동과 의사가 멀쩡해보이는 블랙아웃증상[33]의 경우 여기에 해당되지 않는다는 것이 현재의 판례다.[34] 이 경우의 여성은 정말 피해를 입었어도(기억에 없지만 성관계에 동의하였기 때문에) 구제할 방법이 없다. 반면, 여자가 꽃뱀이라도 영상에서 완전히 의식불능이거나 남자에게 업혀온 수준이라면 설혹 그것이 사실 연기일지라도 심신상실로 추정할 수밖에 없기 때문에 준강간죄에 해당될 수 있다.

마지막 민간인 사형 판결로도 잘 알려진 2014년 대구 중년부부 살인 사건 역시 딸이 집으로 돌아왔을 때 부모님이 장재진에 의해 살해된 장면 보고 충격을 받은 사이 장재진이 딸을 감금 및 폭행, 강간하여 준강간죄가 성립 되었다. 살인 대상에게는 강간을 하지 않아 강간살인이 적용되지 않았다.

2015년경에 자고 있는 여성을 추행 및 간음한 남자를 준강간이 아닌 강간으로 기소하여 무죄 판결이 난 사례가 있었다. 법원은 검사가 기소하지 않은 유사한 죄에 대해 유죄판결을 내릴 수 있으며, 사안에 비추어 법원이 검사가 기소한 죄에 대한 무죄 판결만 내리는 것이 정의관념에 배치되고 형사절차를 통한 법익보호와 사회방위 등의 가치를 침해한다고 여길 때 다른 죄에 대한 유죄판결을 해야만 한다는 특례가 있지만, 방어권을 침해하여 판결을 내릴 수는 없기 때문이다.

예를 들어 강제추행범을 강간죄로 기소한 경우라면 강간죄에 대한 무죄 판결과 함께 강제추행죄에 대한 유죄 판결을 내릴 수 있지만, 강간범을 강제추행죄로 기소한 경우라면 강간죄의 유죄 판결이 방어권 침해로 여겨질 수 있으므로 강간죄에 대한 유죄 판결을 내릴 수 없다.

그렇다면 준강간범을 강간죄로 기소한 경우 준강간죄의 유죄판결을 했어야 하는 것이 아닌가 하는 점인데, 강간죄는 폭행이나 협박으로 피해자를 무력화하여 이루어지는 범죄인 반면, 준강간죄는 폭행이나 협박과 무관하게 피해자가 무력화되어 있는 것을 이용하는 범죄라는 점에서 준강간범을 강간죄로 기소했을 때 준강간죄의 유죄 판결을 내리는 것이 방어권 침해로 판단했다고 볼 수 있다. 법원의 판단이 옳은지에 대한 의문을 제기할 수는 있다. 강간이든 준강간이든 피해자가 항거불능 상태였다는 것은 동일하므로 최소한 준강간의 조건은 충족한다고 볼 수 있기 때문이다. 하지만 그렇게 된다면 강간죄로 기소된 사건에서 폭행과 협박이 입증되지 않아도 항거불능만 입증된다면 준강간죄로 다루어 강간죄와 동일한 처벌을 할 수 있다는 결론에 이른다. 형법에서 강간죄와 준강간죄를 별도로 규정한 형법의 태도를 이유로 둘을 엄격히 구분한 법원의 판단이 정당하다고 볼 수도 있다.

이렇게 된다면 검사가 애초에 기소를 잘못했다는 문제가 발생하는데, 강간과 준강간을 구분하지 못하는 멍청한 검사가 실제로 있을 확률보다는 언론의 오보 또는 언론플레이일 확률이 높다. 애초에 판결 번호도 확인되지 않은 사례인데다, 사건의 실체를 고의적으로 편집 왜곡하는 경우가 많기 때문이다.

실제 성범죄 전담 판사들도 공정하지 못한 재판을 하고있다고 입을 모아 말한다. 대부분 목격자나 물증이 없고 간접증거 뿐이지만 여론의 압박과 사회적 분위기 때문이다. 한 판사는 “솔직하게 말하자면 우리 성폭력 전담 판사들은 어떻게 보면 형사소송법을 어기고 있다”며 “원래 무죄 추정인데 사실 인정부터 양형까지 워낙 비판을 받으니까 아무래도 피해자 쪽으로 기운다. 극적인 반전이 없는 이상은 유죄”라고 말했다. 그러면서 그는 “그 판결이 만약 오판이라면 피고인의 인생은 어찌 되겠느냐”고 말했다.[35] 그리고 양형이 급상승하고 성범죄에 대한 여론이 악화하면서 법원 재판도 영향을 받고 있다. 최근 성폭행 재판에서 피고인의 강력한 부인에도 불구하고 징역 5년이 선고되자 놀란 고소인이 “나를 모함한 것이 힘들어 사실 아닌 것을 말했다”고 털어놔 무죄가 선고되는 해프닝도 나왔다.[36]

국선전담변호사로 약 1년간 성범죄 전담 재판부의 사건을 담당했던 양은경 변호사도 "원칙대로라면 공소사실의 입증 책임은 검사에게 있고, 구성요건에 따라 강간은 ‘폭행 협박’ 준강간은 ‘심신상실’상태를 입증해야 할 것이다. 그러나 소송의 실제는 반대로 피고인이 성관계의 ‘합의’를 입증해야 하는 것으로 흘러간다. 이미 피고인을 향해 고소의 칼날을 빼든 여성을 상대로 그 합의의 입증은 불가능에 가깝다. 법정에 나온 여성들은 하나같이 피고인을 향해 원망과 눈물, 때로는 절규를 쏟아냈다. 이에 나의 피고인들은 여지없이 참패했다. 애인 사이의 성관계이든, 모텔에서 이루어진 성관계이든, 아니면 깊은 밤에 여자가 남자를 자신의 집으로 부른 상태에서 이루어진 관계이든 예외가 없었다."고 말하며 "거짓 신고는 진짜 성폭행 피해자가 앞으로 나서는 것을 어렵게 한다. 억울한 남자들을 구제하는 일은 동시에 억울한 여자들을 구제하는 일이기도 하다."고 말했다.[37]

6. 부부 간의 준강간

강간의 정의는 강제적인 성관계로 바뀐 것으로 인식되고 있으나, 부부 간의 준강간 행위가 인정되는지는 학설이 엇갈린다. 법령 본문에 떡하니 간음 또는 추행을 한 자라고 되어 있기 때문. 물론 배우자에게 "정 하고 싶으면 나 자고 있을 때 해라"라고 미리 승낙했다면 피해자의 승낙 법리에 따라 위법성이 조각되고, 원칙적으로는 미리 허락을 받고 하는 게 바람직하다.

합리적으로 생각했을 때 추정적 승낙이 없는 경우에 문제가 된다. 추정적 승낙이 없더라도 자고 있는 배우자에게 성관계는 할 수 있다는 설, 성관계도 추행의 일종이지만 부부 간의 성관계는 간음은 아니므로 강간죄는 적용되지 않고 준강제추행죄로만 처벌된다는 설, 준강간죄가 인정된다는 설을 생각할 수 있다. 준강간죄를 인정할 경우 죄형법정주의에 어긋난다는 지적이 가능하다.

사실 부부 간에 남편이나 아내가 자고 있는데 배우자가 했다고 해서 "왜 잠 잘 못자게 했냐", "왜 허락 없이 했냐" 등등 따지는 사람은 있어도 그걸 가지고 단순한 다툼도 아니고 고소를 한다는 것은 이미 사이가 갈라지지 않는 한 말이 안되는 일이다. 현재 성범죄는 친고죄도 반의사불벌죄도 아니기 때문에 부부 간 준강간죄를 인정할 경우 어떤 남편이 "아내가 자고 있는데 한 적 있다"고 말하는 것만으로도 아내가 처벌을 원하지 않는데도 처벌대상이 되는 문제가 발생한다.

부부 간 강간죄의 첫 피고 사례에서는 1심에서 준강간죄도 인정되었으나, 피고인이 자살하면서 2심조차도 진행되지 않았다. 그 후에 하급심에서 준강간도 인정한 부부강간사건의 상고를 기각한 적은 있지만, 준강간혐의와 다른 시각에 저지른 아내에 대한 (일반)강간행위도 인정되어 기소된 사안이라 부부간 준강간의 준강간죄 성립 여부를 따지는건 의미가 없어서 피고인이 부부 간에는 준강간이 성립하지 않는다고 법리적 문제를 제기하지 않아 준강간인정의 법리적 문제점에 대해서는 판단하지 않았다. 이후 부부 간 준강간죄 성립여부에 대해 형사사건에서 법리적인 이의가 제기되면 논쟁이 생길 것으로 보인다.

7. 기타

준강간처럼 죄목에 '준'이라는 글자가 들어가는 죄책으로는 준강도가 있다. 그런데 두 죄책에서 '준(準)'의 용법이 다소 차이가 있다. 본 항목의 준강간은 '강간에 버금가는 것'이라는 뜻에 가깝고, '준강도'는 '절도가 강도가 된 것'인데 '준(準)'이 붙고 있다.

8. 같이 보기


[1] 3년 이상의 유기징역 [2] 2년 이상의 유기징역 [3] 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금 [준강간죄] [준유사강간죄] [6] 정신기능에 장애가 있어 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 불가능한 경우( 2018도9781판결) 형법 제10조의 심신상실보다 그 범위가 더 넓다. [7] 심신상실 이외의 원인으로 심리적·물리적으로 반항이 불가능한 상태 [8] 2018도16002전원합의체판결의 다수의견. 반대의견은 심신상실과 항거불능의 상태를 이용한 간음행위로 본다.) [9] 피해자의 심신상실, 항거불능 상태를 인식하고, 이로 인해 추행이 용이하게 된 것을 의미한다. [준강간죄] [준유사강간죄] [12] 원하지 않은 성관계를 거부할 권리를 말한다. ( 2018도9781판결) [13] 간음의 고의로 속바지를 벗기려는 행위나 피해자의 음부를 만지는 등이 대표적이다. 2018도19295판결 [14] 준유사강간죄는 "구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣을 시"에 기수 [15] 제305조의3에는 준강간죄에만 한정되나, 제297조의2에서 유사강간죄가 예비음모죄를 처벌하는 것을 볼 때, 준유사강간죄도 사실상 예비음모죄에 포함된다. [16] 성적행위에 대한 정상적인 판단이 불가능하기 때문이다. [17] 다수설의 입장이다. 이에 대해서는 학설상 반대의견도 있다. [18] 그 포박을 간음자 본인이 했다면 강간죄다. [19] 군형법 상 강간죄, 5년 이상의 유기징역 [20] 군형법 상 유사강간죄, 3년 이상의 유기징역 [21] 군형법 상 강제추행죄, 1년 이상의 유기징역 [22] 강간죄의 경우 무기 또는 10년 이상의 징역, 유사강간죄의 경우 7년 이상의 유기징역 [23] 강간죄의 경우 무기 또는 5년 이상의 징역, 유사강간죄의 경우 5년 이상의 유기징역 [24] 군인, 군무원, (부)사관 학생,생도,후보생 및 기타 학생, 소집되어 복무 중인 예비역, 보충역, 전시근로역인 군인 [25] 여기서 피고인은 피해자에게 집에 가서 자라고 하였으나, '한숨 자면 된다'면서 조금만 자고 가고 싶다는 식으로 이야기를 하였고, '모텔에 가서 자자고 하는 것이냐'라고 물었더니 피해자가 '모텔에 가서 자자'고 대답하였다고 진술하였다. [26] 물론 심신미약에 해당하기 때문에 위계·위력이 있다면 미성년심신미약자 간음추행죄에 해당하나, 대부분의 음주 후 상황에서 위계와 위력이 있다고 보기는 드물기 때문에 사실상 범죄 불성립이다. [27] 실제로 당당위에서 성관계 동의 표준계약서 양식을 배포한 바가 있다. [28] 2013년 성범죄 개선입법으로 인해 성범죄의 친고죄 조항이 삭제되면서 강간 계열 범죄의 피해자도 " 부녀"에서 " 사람"으로 바뀌었다. [29] 법률신문, '주취감경', 피고인 진술에만 의존하면 안 돼, 2009년 12월 04일 [30] 온라인 캐나다 판례 조회 [31] 물론 여러가지 정황을 미루컨데 최저 형량인 징역 3년을 받아 집행유예 5년 처분를 받았다. [32] 물론 방 내부는 아니고, 입구 카운터나 복도 등의 영상이다. [33] 준강간 사건을 많이 맡아 본 변호사들은 모두 "피해자들은 술만 마시면 무조건 다 기억이 안 난다고 한다"라며 답답함을 호소했다. 이렇게 거짓 블랙아웃을 주장하는 다수의 가짜 피해자들 때문에 정말로 기억이 안나는 진짜 피해자들이 자신의 블랙아웃 입증을 위해 2차 피해를 겪는 경우가 허다하다. 사실 블랙아웃은 평소에도 자주 그랬다던지, 만성 알코올 중독 환자와 같은 경우가 아니면 일반적으로 인생에서 몇 차례 겪기 힘들다. [34] 서울중앙지법 2014고합629, 서울고법 2014노3517 [35] 경향신문, 성범죄 사건 담당 판사들 “솔직히 재판하기 어렵다”, 2012년 11월 26일 [36] 경향신문, 성범죄, 양형 높여도 되레 늘기만…여론 재판 우려도, 2012년 11월 25일 [37] 대한변협신문, 마음의 입증, 2013년 4월 18일

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