1. 개요
Entrapment / 陷穽搜査함정수사( 陷 穽 搜 査)란 수사기관[1] 또는 그 하수인이 특정인에게 하여금 범죄를 저지르게 교사하거나 범죄를 범할 수 있는 기회를 제공한 후 범죄의 실행을 기다렸다가 그 사람을 검거하는 수사기법을 말한다.(대판 2007. 7. 27. 2007도4532) 주로 마약, 밀수, 뇌물범죄, 성매매범죄, 도박범죄, 조직범죄 등과 같이 수사의 필요성이 높으나 특성상 은밀히 이루어지고, 암수범죄로 넘어갈 가능성이 큰 범죄에 대하여 진행된다.
함정수사의 주체는 수사기관 혹은 수사기관과 밀접한 관계를 가지고 있는 하수인으로, 수사기관과 관련없는 사람이 특정인으로 하여금 범의를 유발하는 경우에는[2] 주체성이 인정되지 않아 함정수사라고 할 수 없다. (2007. 7. 12 2006도2339)
수사기관에게는 여러모로 편한 수사이기도 하다. 왜냐하면 보통 사건은 불특정한 시간과 장소에서 수시로 일어나고 과정과 동기를 수사하여 증거를 확보하면서 용의자 범위를 좁혀나가야 하므로 엄청난 시간과 인력이 필요하지만, 함정수사는 범죄사건이 수사기관이 원하는 특정 시간과 장소에 발생하며 수사기관이 과정을 통제할 수 있기 때문이다. 게다가 함정수사는 범인이 자기가 수사대상인 줄 모른다는 점이 경찰의 입장에서는 범인을 잡기 쉬운 요소이다.
살인, 폭행, 성폭행같은 증거가 확실히 남는 범죄에는 함정수사를 하지 않더라도 확실히 범인을 잡아낼 수 있기 때문에 함정수사를 하지 않는다. 일반적으로 함정수사는 마약 범죄, 지능 범죄와 같이 범죄 후에도 증거가 남지 않거나 극히 미미하게 남아있는 범죄에 대해 사용하는 편이다. 단 이는 다음 단락에 있는 기회제공형 함정수사에 국한된 것이고 범의유발형 함정수사의 경우 범죄 유형을 가리지 않는 편이다. 물론 다음 단락에서 나오듯이 이러한 범의유발형 함정수사는 위법하게 수집된 증거로 인정되어 증거능력이 없으며, 위법한 함정수사를 바탕으로 이뤄지는 검사의 기소는 형사소송법 제327조 제2항의 공소제기의 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 공소기각판결의 대상으로, 본안판단을 하지도 않는다.
2. 유형
학술적으로 함정수사는 두 가지로 구분하며, 양자 모두를 함정수사의 개념에 포함하여 논의하는 것이 통설이다. 판례는 기회제공형 수사는 임의수사의 일종으로 보아 함정수사로 칭하지 않고 허용되는 수사의 방식으로 판단하며, 범의유발형함정수사에 대해서만 위법한 함정수사라고 칭한다.(2007. 7. 26. 2007도4532)2.1. 기회제공형수사
수사기관이 이미 범의를 가지고 있는 사람에게 범죄를 저지를 기회를 제공하는 수사방법이다.예) 술에 취한 주취자가 길거리에 쓰러져 있었다. 잠시 후, 한 사람이 쓰러진 사람의 품속을 뒤져 지갑의 돈을 꺼낸다. 그 순간, 해당 지역에서 주취자를 대상으로 부축빼기사건이 빈번하다는 첩보를 바탕으로 취객 근처에서 잠복해있던 경찰이 범행 순간 신분을 밝히고 그에게 수갑을 채운 뒤 현행범체포한다. 2007도1903
예2) 인터넷에 올라온 살인청부업자 광고를 보고 사람을 죽여달라고 의뢰했는데, 그 살인청부업자 광고를 한 사람이 다름 아닌 경찰이었다.
예3) 불법적인 물품을 배달 과정에서 적발해 압수한 후, 수사기관이 배달부로 위장해 배달한다. 이를 통제배달(Controlled Delivery)이라고 한다. 마약 등 단속이 극히 힘들고 그 피해가 심각한 경우에 사용되는데, 범의유발형 수사로 해석될 여지가 매우 크므로 법리적으로 심각한 문제가 될 수 있다. 미국에서는 노골적으로 행해지며[3] 유럽에서는 원론적으로는 그다지 적법하지 않으나 이를 무마하기 위한 법무대행 업체가 성행한다. 한국의 경우 마약수사에 있어 주로 사용되고 있다. 수사목적으로 통관 과정중 적발된 마약을 이용하여 수사목적으로 배달을 할 경우 법원의 영장이 필요하다는 판례가 있다. 2014도8719
판례에 의하면, 기회제공형 함정수사는 위법하지 않다. 판례는 기회제공형 함정수사를 필요한도내에서 법률로 금지되지 않는 한에서 재량으로 수사방법을 선택할 수 있는 임의수사( 형사소송법 제199조 제1항)의 한 방법으로 판단한다. 다만 최근에는 '기회제공형수사는 예외적으로 허용될 수 있음을 별론으로 하고 ...' 라고 판시하여, 원칙적으로 기회제공형 수사도 위법한 수사로 보나, 특정요건하에서 허용하는 것으로 볼 수 있다. 이와 관련된 허용 요건에 관해서는 대법원 판례는 아직 없다.
2.2. 범의유발형수사
수사기관이 범죄를 저지를 생각이 없는 사람에게 범죄를 저지르도록 유도한 후 체포하는 수사이다. 본디 범죄를 저지를 생각이 없는 사람에게 국가가 범죄를 교사한 것이나 마찬가지이기 때문에 위법한 것으로 본다. 일종의 셋업 범죄라고 볼 수 있다.예) 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 경우 2008도7362
예) 마약 매수, 밀반입 의사가 없던 甲에게 검찰의 하수인인 A가 '검찰이 안전을 보장한다'며 구입자금까지 교부하며 甲으로 하여금 필로폰을 중국에서 수입하게 하는 범행을 유도한 경우 2005도1247 [4]
범의유발형 함정수사, 즉 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여(상술 판례, 2005도1247) 유무죄를 판단하지 않고 기각하는 형식재판 중 하나인 공소기각 처분(형사소송법 제327조 제2호[5])을 한다. 공소기각 판결의 경우 형식재판으로서, 위법한 요소를 제거한 후 다시 공소제기를 할 경우, 실체제판, 즉 유무죄를 가리는 재판으로 넘어갈 수 있게 된다. 이는 해당 피의자가 함정에 빠졌다는 것 만으로, 실제 범죄를 저지를 고의나 책임이 조각된다고 할 수 없기 때문이다.
3. 적법성
과거에는 기회제공형은 합법, 범의유발형은 위법으로 단순하게 구분하는 경우가 많았다.근래의 판례는 기회제공형 함정수사에 대하여 '경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고...'(2005도1247)이라 하여 원칙적으로 위법하며 예외적으로 허용하는 듯한 입장을 취하고 있는 것으로 보이나, 2007도1903에서는 '범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다'고 판시하여 종래의 입장을 유지하고 있는 판례도 있어, 사안에 따라 결정을 다르게 하고 있는 것으로 보인다.
2021년 9월부터 채팅앱에서 발생하는 온라인 그루밍 범죄와 사이버 성범죄에 대한 함정수사가 가능해진다. 물론 다른 사건에 대한 함정수사는 여전히 위법이다.
4. 여담
- 미국에서는 젊은 여성 경찰관들을 함정수사를 위해서 성매매 여성으로 위장하게 했으나. 남자 경찰관들이 이들을 성추행하여 논란이 되었다. "야한 옷 입고 와"…성매매 함정수사 투입 여경 성추행한 상사들
- 교통단속 경찰관이 보이지 않는 곳에 숨어서 단속하거나, 암행순찰차를 통해 단속한 경우를 두고 함정단속이라고 우기는 경우가 있으나 이는 함정수사의 개념에 포함되지 않는다. 경찰관이 교통법규를 위반하라고 부추긴 것이 아니니 범의유발형 함정수사도 아니고, 교통법규를 위반할 생각을 가진 사람에게 기회를 제공하기 위해 도로를 만든 것이 아니니 기회제공형 함정수사라고 할 수도 없다.
[1]
형사소송법상
검사,
사법경찰관, 검찰청법상
검찰수사관, 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률상
특별사법경찰관리
[2]
기자가 특종을 위하여 범죄를 유도하는 경우를 생각해 볼 수 있겠다.
[3]
이쪽의 경우 배달 받은 사람이 불법 물품을 주문한게 맞다는 것을 입증할 책임을 현행범 체포를 이용해 우회하는 목적으로 남발되는데, 원론상 범의유발형이 맞으나 그냥 무시된다. 근본적인 단속이 아닌 성과 불리기식 단속이기에 미국의 밀수품 적발 역량에 오히려 악영향을 끼치는 문제가 있다.
[4]
대법원은 이 사건의 경우, 수입한 마약을 투입한 부분에 있어서는 함정수사로 유발된 범의와는 별개로 마약을 사용한 것으로 보아 마약류사용관련 부분에 대해서 유죄판단을 하였다.
[5]
제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 2호 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때