1. 개요
대한민국
형법 제3조(내국인의 국외범)
본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 대한민국 국민에게 적용한다.
본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 대한민국 국민에게 적용한다.
속인주의( 屬 人 主 義, nationality principle)는 법의 적용 범위에 대한 입법주의(立法主義)[1] 가운데 사람의 국적을 관할권의 기준으로 하는 입장이다. 속지주의가 "로마에 가면 로마 법을 따라라"의 개념이라면, 속인주의는 "로마 사람이라면 로마 법을 따라라"의 개념에 해당한다. 속지주의와 속인주의를 경우에 따라 병용하는 국가도 있는데 대한민국의 법이 그렇다.[2]
2. 양상
현행 대한민국 형법은 속지주의를 원칙으로 하고 해외의 한국인에 대해 속인주의도 추가로 적용하고 있다. 따라서 대한민국 영역 내에서 일어난 범죄에 대해서는 내·외국인을 불문하고 국내법을 적용하고, 외국의 한국인에 대해서도 국내법을 적용하여 처벌한다. 체류 당시의 외국법과 저촉되는 부분에 대해서는 국제사법에 의해 해결한다. 즉, 한국인이라면 대한민국 내에서 범죄를 저지를 경우 현행법에 따라 처벌받으며, 한국인이 외국의 법이 미치는 곳에 체류하는 상태에서도 대한민국의 법률을 위반하면 범죄가 성립한다. 이때 관할권을 두고 외국과 대한민국 간 해석에 충돌이 생기는 경우를 관할권의 경합이라고 하는데, 국제법에는 이러한 경우를 대비한 구속력 있는 해결 방안이 없다. 이 경우 내정 간섭이라는 외교적 분쟁으로 비화되기 전에 회담이나 조약을 통해 해결하는 경우가 대부분이며, 풀리지 않는 부분에 대해서는 국제행위준칙에 따라 관습적으로 판단한다.스위스 등 몇몇 다른 나라에서는 국내법을 준수함에 따라 외국법에 의하여 처벌을 받게 될 경우 이에 따른 위자료를 지급한다. 반대로 국내법을 위반하면서 외국법을 준수하면 예외 없이 처벌한다.
대륙법계[3], 샤리아에서는 자국민이 자국영역 밖에서 한 행위에 대하여 소속국가에게 관할권이 수여되는 경우를 속인주의 또는 속인주의에 의한 관할권이라 한다. 영미법계[4]는 이와 반대로, 자국 영토 밖에서 행한 행위는 관할권이 없다. 즉, 본토 영토 밖의 범죄는 처벌하지 않는다. 한마디로 속인주의 예외를 규정하기 때문에, 따라서 범죄인 인도도 자국 외에서 한 범죄는 특별한 사건을 제외하고는 처벌하지 않고[5], 청구국에 자국민이라고 할지라도 이를 인도하는 것을 허용한다. 과거에 있었던 소련을 중심으로 한 사회주의 법계는 이와는 다르다. 속인, 속지주의를 채택하지 않음으로, 자국민이나 외국인 범법자라도 자국 영토에 있는 이상은 절대로 인도하지 않고, 직접 청구국에서 수사 기록을 넘겨받고, 직접 처벌한다. 또한 유럽 국가로 도주한 사형 판결을 받거나 받을 수 있다고 예상되는 범죄자는 도주국에서 수사 기록을 넘겨받고 처벌하기 때문에, 범죄인 인도를 거부한다.
비유적으로 설명하자면, 학교에서 선생님이 학교 안에서 담배 피는 학생들을 혼낸다고 가정할 때 선생님이 학교 밖 오락실이나 PC방 등 학교의 행정력이 미치지 못하는 공간에서 학생들이 담배 피는 것을 보고 다음 날 학교 안에서 혼내는 것이 속인주의의 개념인 것이다. 외국에 나가 봤더니 대한민국과는 달리 마약이나 매춘이 그 나라에선 합법이라서 하고 왔는데 귀국하니까 처벌받는게 바로 대한민국이 속인주의를 채택하고 있기 때문이다. 그래서 해외에서 대마초 같은 금지약물 복용뿐만 아니라 해외에서 한국인이 포르노에 출연했다가 귀국해도 발각되면 처벌받는다.[6][7] 외국법에서 합법으로 규정했다고 하여 당연히 위법성 조각사유가 되는 것은 아니기 때문[8]이다. 반대의 경우[9]는 범죄인 인도조약이 있긴 한데, 범죄인 인도조약은 인도를 청구 받는 국가의 영토 주권과 관련되어 있어서 그런 경우 대한민국뿐만 아니라 상대국에서도 범죄로 인정되어야 그 범인을 인도할 수 있는데 이를 ‘쌍방가벌성의 원칙’이라고 한다. 즉 범죄자를 인도함으로써 자신들[10]에게는 죄가 되지 않는 것까지 처벌받게 한다는 것은 자신들의 주권을 손상시키는 일이기 때문에 범죄인 인도를 받을 수는 없다. 그래서 실무상으로는 범죄자가 도피를 마치고 '이겼다! 공소시효 끝!' 하면서 귀국하는 순간 체포할 수밖에 없다.[11] 그게 싫으면 자신의 국적을 포기하거나 헌법재판소에 헌법소원을 청구하는 수밖에 없다.
하지만 타국의 속지적 관할권이 미치는 지역에서의 행위를 규율할 때는 국적주의에 의한 국적국의 관할권은 제약을 받는다.[12] 쉽게 설명하자면 한국인이 미국영토에서 범죄를 저질러서 대한민국이 속인주의에 의해 관할권을 행사하려해도 미국영토는 속지주의에 따라 미국의 속지적 관할권이 미치는 지역이기 때문에 대한민국의 관할권행사는 제약을 받는다. 더 쉽게 설명하자면 한국의 법률은 적용되지 않는다.
우리가 아는 속인주의의 예로 미선이 효순이 사건으로 유명해진 SOFA규정이 있다. 우리가 흔히 오해하는 것과는 약간 다르게 SOFA규정을 적용받더라도 범죄자가 무죄처리되는 것은 아니다. 다만 재판을 대한민국에서 하는 것이 아니라 미국에서 하기 때문에 형량이 터무니없이 낮춰질 수 있고 피해자는 한국인인데 재판하는 것은 미국이기 때문에 주권과 관련될 수 있는 문제이다.[13] 한국의 국적법은 속인주의를 원칙으로 하되, 보충적으로 속지주의를 적용하고 있다. 그래서 대한민국 부부가 외국에 가서 아이를 낳는다고 해도 한국인으로 취급하여 한국 국적을 취득할 수 있으며, 한국에서 부모가 불명인 고아가 실은 외국국적이더라도, 무국적 및 국내출생으로 추정해서 한국 국적을 취득할 수 있게 된다.
2016년에 당시 윤병세 외교부 장관이 말한 제주도[14] 내 중국 공안 파견 요청 고려 관련기사 역시 이런 맥락에 따른 것이다. 이 경우엔 중국 공안은 중국인만 수사해야 한다. 그러나 주권 침해 소지가 있기에 논란이 있고, 이에 장관은 경찰과 제주도 등 유관기관의 동의를 얻겠다고 한다.
3. 속인주의 형법의 적용
3.1. 대한민국의 속인주의 형법 적용
대한민국의 속인주의 형법은 관할권에 대해 명확한 기준이 없을뿐더러, 모든 형법에 대해서 속인주의를 적용하므로 재외국민의 기본권이 침해되는 문제가 생길 수 있다.[15]서울고등법원은 판결( 2018. 6. 14. 2017노2802)을 통해 이 부분을 지적하면서 구체적인 판단 기준을 제시했다.
이에 따르면 어떤 행위가 외국에서는 합법인데, 한국에서 불법으로 규정하고 있어서 해당 행위를 한국 법으로 규정대로 처벌한다면 재외국민의 기본권을 침해한다고 본 것이다. 따라서 국내법에서 불법으로 규정하고 있더라도 외국의 법률이나 사회 상규에서 허용하고, 국내법익을 침해하지 않거나 국내의 안전보장이나 질서유지와 무관[16]하다면 형법 제20조 정당행위에 따라 위법성이 조각된다고 해석하였으며, 이렇게 해석해야 헌법에 부합하는 해석이라고 보았다.
예를 들면 자전거로 고속도로 및 자동차전용도로 진입이 합법 혹은 비범죄화가 된 나라에서 자전거로 고속도로에 진입했다면 사고를 내지 않는 이상 크게 문제되지는 않는다.[17]
그 밖에도 여권법과 여행금지국가제도가 있다.[18]
대한민국 국적과 외국 국적을 가진 복수국적자 역시 이 속인주의를 적용받는다. 본인이 국적을 가진 나라에서는 합법이더라도 대한민국 법상 불법이면, 대한민국에 귀국했을 때 처벌받는다. 하지만 위의 설명처럼, 한국의 국내법익을 침해하지 않고, 안전보장이나 질서유지와 무관한 안건이라면 문제 없다.[19] 만약 이 처벌을 피하고 싶으면 대한민국 국적을 포기하지 않는 이상 평생 대한민국 땅을 밟지 못한다고 보면 된다. 아니면 해당 사실에 대해서 입을 싹 다물고 있던가.
물론 대한민국에서는 위법인데 해당국가에서는 합법인 행위를 국제형사경찰기구를 통해서 수배요청을 해도 쌍방가벌성 원칙에 따라 씨알도 안먹힌다.
3.2. 외국의 속인주의 형법 적용
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일본
일본 형법 제3조에는 이하의 범죄에 대해서는 일본인이 범죄자라면 발생장소가 일본 국외여도 일본의 법률을 적용한다는 내용이 있다. (국외범)
| 일본인이 범죄자일 경우에 일본의 형법이 적용되는 범죄 (국외범) |
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일본 형법 제3조: 이 법률은 일본 영역 외에서 다음 각 호의 죄를 범한 일본 국민에게 적용한다. 1. 제108조 (현주건조물등에의 방화) 및 제109조 제 1항 (현주건조물등에의 방화)의 죄 이러한 규정의 예에 의하여 처단하는 죄와 이들 죄의 미수죄 2. 제119조 (현주건조물등에의 일수)의 죄 3. 제153조부터 제161조까지 (사문서 위조등, 허위 진단서 등 작성, 위조 사문서 등 행사) 및 전조 제5호에 규정하는 전자적 기록 이외의 전자적 기록에 관한 제161조의2의 죄 4. 제167조 (사인(私印)등의 위조 및 부정 사용 등)의 죄 및 제2항의 죄의 미수죄 5. 제76조부터 제108조까지 (강제추행, 강제성교등죄, 준강제추행 및 준강제성교등죄, 감호자추행 및 감호자 성교등 미수죄, 강제 추행등 치사상) 및 제84조 (중혼)의 죄 6. 제109조 (증뢰죄) 7. 제199조 (살인)의 죄 및 그 미수죄 8. 제240조 (상해) 및 제205조 (상해 치사)의 죄 9. 제212조부터 제216조까지 (업무상 낙태 및 동의낙태치사상, 부동의낙태, 부동의낙태치사상)의 죄 10. 제218조 (보호 책임자 유기등)의 죄 및 동조의 죄에 관한 제219조 (유기등 치사상)의 죄 11. 제202조 (체포감금) 및 제221조 (체포감금치사상)의 죄 12. 제224조부터 제228조까지 (미성년자약취유인죄, 영리목적약취유인죄, 인질강도, 국외이송목적약취유인죄, 인신매매. 약취, 유인, 매매된 자의 수수 또는 은닉)의 죄 13. 제230조(명예훼손)의 죄 14. 제231조부터 제236조까지 (절도죄, 부동산침탈죄, 강도죄), 제231조부터 제240조까지(준강도, 혼취강도, 강도치사상죄), 제240조 제1항 및 제3항 (강도강간등치사죄) 및 제240조(미수죄)의 죄 15. 제246조부터 제250조까지 (사기, 컴퓨터사용사기, 배임, 준사기, 공갈, 미수죄)의 죄 16. 제255조(업무상 횡령)의 죄 17. 제256조 제1항 (장물취득 등)의 죄 |
4. 수동적 속인주의
수동적 속인주의(受動的 属人主義, 영어: Passive Personality Principle)란, 국가는 자국민에게 행한 외국인의 외국에서의 범죄에 대해 형사관할권을 행사할 수 있다는 원칙을 말한다.[20]4.1. 대한민국
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형법 제6조 (대한민국과 대한민국 국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 전조(형법 5조)에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다. |
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형법 제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국 영역 외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 1. 내란의 죄 2. 외환의 죄 3. 국기에 관한 죄 4. 통화에 관한 죄 5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄 6. 문서에 관한 죄 중 제225조 내지 230조 7. 인장에 관한 죄 중 제238조 |
외국인이 영역 외에서 한 행위에 의하여 피해를 입은 자가 자국의 속인적 관할권이 미치는 국민과 법인임을 근거로 본국이 관할권을 행사할 경우가 있는데, 이를 수동적 속인주의(보호주의)라고 한다. 그러나 문제는 이 적용에 대해서 다툼이 많으며, 예컨대 자국민이 어느 지역에 있어도 자국 법령의 보호를 받는다는 것은 특히 체류국의 영역주권을 침해하게 된다는 비판이 있을 수 있다.[21] 사실 속인주의는 범죄에 있어서 그 대상이 피해자가 아니라 가해자일 경우는 적용하기 힘들어 일반적으로 범죄에서는 적용되지 않는다. 그러나 수동적 속인주의의 경우 피해를 입는 자의 소속국가가 자국민의 권리를 보호한다는 명분을 가지고 관할권의 행사를 주장하는 경우가 있다. 언뜻 보기에는 큰 문제가 없어 보일 수도 있으나 이 역시 속지주의에 반하므로 관할권 충돌의 소지가 있다. 그래서 동조 단서에 '행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는[22]' 경우에는 예외로 하는 것이다.
그리고 해당 국가에서는 범죄행위가 아니거나, 범죄행위더라도 자국민 인도를 거부하고 자국의 법률에 따라 처벌시에는 형법5조는 무력화되는 것이나 마찬가지라는 문제점이 있다.
4.2. 일본
| 일본인이 피해자일 경우에 일본의 형법이 적용되는 범죄 |
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일본 형법 제3조의2: 본법은 일본영역 외에서 일본 국민에 대하여 다음 각호의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 1. 제176조부터 제181조까지(강제추행, 강제성교 등, 준강제추행 및 준 강제성교 등, 감호자 외설 및 감호자 성교 등, 강제추행등치사죄)의 죄 2. 제199조(살인)의 죄 및 그 미수범 3. 제204조(상해) 및 제205조(상해치사)의 죄 4. 제220조(체포 및 감금) 및 제221조(체포등치사상)의 죄 5. 제224조부터 제228조까지 (미성년자약취유인죄, 영리목적약취유인죄, 인질강도, 국외이송목적약취유인죄, 인신매매. 약취, 유인, 매매된 자의 수수 또는 은닉)의 죄 6. 제236조(강도), 제238조부터 제240조까지(준강도, 혼취강도, 강도치사상), 제241조 제1항 및 제3항(강도강간 및 치사)과 이들 죄의 미수범. |
5. 국적에서의 속인주의
국적법에서의 속인주의는 혈통주의[23]로도 불린다. 혈통주의 문서 참조.6. 속인주의를 채택하는 국가
6.1. 국적법상의 속인주의
6.2. 형법상의 속인주의
6.3. 외국에서 형벌을 받았을 경우
속인주의를 적용하는 국가의 국민이라면 외국에서 범죄를 저질러서 처벌을 받았어도, 자국땅을 밟자마자 또 처벌받을 수도 있다. 다만 이중처벌 논란[24] 때문에 외국에서 처벌을 받고 왔다면 형을 반드시 감경 또는 면제해준다.[25]이 위헌 결정에 따라 형법 제7조는 임의적 감경 또는 면제에서 필요적(반드시) 감경 또는 면제한다.로 개정되었다. 관련 기사 그러니까 외국에서 형벌을 받았다면 형벌을 받지않아도 전과자는 된다는 이야기.[28] 혹은 감경된 형벌을 받는다.
하지만 형법 제7조의 '외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람'이란 문언과 취지에 비추어 '외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람'을 말한다고 해석하여야 한다. 따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, '외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람'에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.(대판[전] 2017.8.24. 2017도5977)
- 관련 문서: 일사부재리의 원칙
7. 기타
- 나무위키의 범죄자/목록 문서의 경우는 범죄인 국적의 속인주의에 기반해 작성된다. 단 대한민국 국적은 판결 확정 직후 작성되고, 이 외 국가는 주로 대한민국 언론 기사들을 바탕으로 작성된다.
8. 관련 문서
[1]
법률을 세우는 원칙.
[2]
보통 이런 경우는 속지주의 국가에서는 외국인을 자신들의 법으로 처벌하기 위해, 속인주의 국가에서는 자국민이 외국에서 불법행위를 하는 것을 막기 위해 시행한다. 즉 어떻게든 하나라도 더 자신들의 관할 하에서 잡아내려고 하는 것이다.
[3]
파생 법계인 한국법계, 중국법계 포함. 한편 일본은 일부 범죄에만 제한적으로 적용한다.
일본 형법 참고.
[4]
오스트레일리아, 홍콩, 아일랜드, 방글라데시, 뉴질랜드, 싱가포르, 말레이시아, 키프로스, 파키스탄, 캐나다, 인도, 영국, 미국을 포함한 영국의 지배를 받았던 과거 식민지 국가 및
영어를 사용하는 영미법 국가.
[5]
특별한 사건의 예로는 자국민이 다른 국가에서
마약을 하고 온 경우. 이는 마약이 합법적인 국가라도 해외에서 마약을 하고 온 경우에는 자국에서 처벌받는다. 또한
미국인이 해외에서 미국 국적을 가진 미국인을 상대로
살인 행위를 저지른 경우, 미국인을 상대로 한 해적 등. 이 경우에는 피해를 본 건, 미국인에 의한 미국인이 피해를 본 것이기 때문에 직접 재판한다.
[6]
2012년에 벌금 70만원을 선고 받은 사람이 있다.
[7]
이 때문에 이론상 한국 국적을 버리지 않고 영주권으로만 해외에 거주하는 해외 포르노 배우들은 대한민국이 모국이어도 모국에 입국하면 처벌받게 된다(…). 이런 케이스는 애초에 국적만 대한민국이지 대한민국에 연도 없고 마음먹지 않으면 갈 일도 없고 대한민국에 정착할 가능성은 더욱 없으니 실제로 처벌받은 사례가 있는지는 알려지지 않았지만.
[8]
2002도2518 등
[9]
마약이나 매춘 등을 하고 이것들이 합법인 나라로 도피한 경우.
[10]
도피한 국가
[11]
형사소송법 제253조 제3항: 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다. 마찬가지의 이유로, 마약이나 매춘이 합법인 나라에서 그걸 한 후 공소시효가 지날 때까지 귀국을 안 하더라도 공소시효는 정지되기 때문에 공소시효가 완성될 일은 절대 없다.
#
[12]
그리하여 속인주의는 속지주의와 반대되는 성격을 가지며 대부분의 관할권 충돌의 문제는 속지주의 vs 속인주의의 파생형으로 볼 수 있다.
[13]
다만 알아둘 것은 SOFA협정이 유일하거나 대표적인 속인주의의 예는 아닐 뿐더러 한국이 해외에 파병을 할 때도 SOFA협정과 유사한 협정을 체결한다는 것이다. 자세한 것은
미선이 효순이 사건 해석란 참조.
[14]
제주도는 제주도특별법에 의거해서, 자치경찰제를 실시하고 있다. 그리고 중국인의 범죄 때문에 몸살을 앓고 있는 중.
[15]
형법 제3조의 적극적 속인주의의 문제점과 해결방안
[16]
예를 들어 재외국민이 해당 국가에서는 합법/당연한 행위를 하는데, 한국의 법률로 불법이라고 규정하는 것에 대해서는 처벌대상이 아니라는 이야기. 다만 마약과 같은 것은 예외.
[17]
원래대로라면 대한민국 국적자가 자전거로 외국 고속도로에 진입할 경우 도로교통법 제63조 위반으로 국외범 취급되어 귀국 후 벌금 30만원을 내야 한다.
[18]
대한민국 여권으로 대한민국 정부가 여행금지국가로 지정한 곳에 허가없이 가는 것을 금지하고 있는데, 대한민국의 여권법은 한국정부발행 여권에만 적용되는 것이므로, 외국 여권으로 한국정부 허가 없이 여행금지국가에 가는 것까지 대한민국 법을 적용하면 주권침해 등의 문제가 발생하므로, 속인주의의 영향을 받지 않는다. 단 북한과 관련된 사안은 예외. 이쪽은 여권법이 아닌 국가보안법을 적용하기 때문이다.
[19]
예를 들어 대한민국-캐나다 이중국적자가 캐나다에서
대마초를 하면 캐나다 법상으로는 문제가 되지 않으나, 대한민국 법률상으로는 불법이기 때문에 귀국하면 마약류관리법 위반으로 처벌받는다. 물론 국내 안보 및 질서유지와는 별 상관없는 문제이기는 하다. 다만 한국-멕시코 복수국적자가 자전거로 멕시코 고속도로 및 자동차전용도로에 진입하는 것은 실질적으로는 눈감아주는데, 원래대로라면 도로교통법 제63조 위반이 되지만 멕시코에서 자전거의 고속도로 진입은 몇몇 도로를 제외하면 비범죄화 되어있고 국내 안보 및 질서유지에 영향을 주지 않기 때문이다. 하지만 본인이 아무 이야기도 하지 않는다면 대한민국에서는 모른다.
[20]
#
[21]
이를 거꾸로 생각하면 외국에서는 외국법을 따라야 옳은데, 이것이 자국에서 위법행위로 규정되어 있다면 어떤 법을 따르는 것이 옳은가가 문제된다. 국내법대로 처리한다면 영역주권도 침해하지만 해당국에 체류하는 국민의 기본권도 침해하는 결과를 초래한다는 게 최근 판례(서울고등법원 2017노2802)의 입장이다.
[22]
예 : 일본인이 한국인에 대하여 명예훼손 행위를 하는 경우, 일본에도 명예훼손죄가 있으므로 처벌되나(그 반대의 경우는 일본 형법상으로는 보호주의의 대상이 아니나, 가해자인 한국인은 속인주의에 의거하여 대한민국 형법으로 처벌된다), 미국인이나 캐나다인이 한국인에 대하여 명예훼손 행위를 하는 경우 이들 국가에는 명예훼손죄가 없으므로 처벌되지 아니한다.
[23]
jus sanguinis
[24]
헌법에서도 이중처벌을 금지하고 있다.
[25]
이렇게 필요적 감면을 명시한 또다른 예가
중지미수이다.
[26]
외국의 사법기관의 판결의 기판력을 인정하지 않는다고 해석할 수도 있다.
[27]
외국의 사법기관 판결의 기판력을 반영(인정)하지 않으나, 그걸 인정하지 않으면 결과적으로 이중처벌 및 신체의 자유침해가 되므로, 반드시 적용하지 않는 것은 위헌이다는 것을 표현만 빙빙 돌린것이다. 외국 사법부의 판결(기판력)을 인정하지 않으려는 대법원의 노력
[28]
범죄를 저지른 국가와 국적국에는 기록에 남는다.