허가

1. 사전적 의미2. 행정법적 의미

2.1. 의의2.2. 법적 성질

2.2.1. 명령적 행위2.2.2. 기속행위

2.3. 종류2.4. 효과

1. 사전적 의미

許可

행동이나 일을 하도록 허용함.

2. 행정법적 의미

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2.1. 의의

법령에 의하여 일반적으로 금지되어 있는 행위(부작위의무)를 행정청이 특정한 경우에 해제하고 적법하게 이를 행할 수 있게 하는 행정행위(처분). 권리와 능력 및 포괄적인 법률관계를 설정하는 특허나 법률의 효력을 완성시켜주는 보충행위인 인가와 구별된다.

자동차운전면허, 영업허가(일반음식점영업허가, 단란주점영업허가, 주유소영업허가, 예식장영업허가, 유료직업소개사업허가 등), 건축허가, 의사면허, 수렵면허, 담배소매인지정, 주류제조면허, 마약취급면허, 총포.화약류제조허가, 일시적 도로사용허가, 통행금지해제 등이 허가에 해당한다.[1]

2.2. 법적 성질

2.2.1. 명령적 행위

허가는 부작위 의무를 해제하는 '명령적 행위'다. 자유권적 기본권을 회복시켜줄 뿐 새로운 권리를 설정하는 건 아니므로 형성적 행위는 아니다. 반면에 특허는 새로운 권리를 설정해주는 '형성적 행위'다.[2]

2.2.2. 기속행위

허가는 본래 갖고 있는 기본권을 제한하는 것이므로, 원칙적으로 '기속행위'다. 기속행위일 경우, 허가요건을 충족했으면 반드시 그에 따라 허가를 해야 한다.[3] 다만, 허가요건이 불확정 개념으로 규정되어 있거나 중대한 공익상의 필요가 있다면, 예외적으로 '기속재량행위'로 본다. 기속재량행위일 경우, 허가요건을 충족하더라도 허가를 하지 않을 수 있다.[4]
한편, 인허가 의제가 수반되는 건축허가는 주된 행정행위인 건축허가가 기속행위더라도 의제되는 인허가가 재량행위인 경우, 의제되는 행위의 범위 내에서 재량행위가 된다.

2.3. 종류

구별실익은 허가 효과의 이전(승계) 여부.

대인적 허가

사람의 주관적 요소가 심사대상으로, 운전면허, 의사면허 등이 있다. 일신전속적이므로 승계가 되지 않는다.

대물적 허가

물건의 객관적 사정이 심사대상으로, 건축허가나 자동차검사 등이 있다. 승계가 가능하다.[5]

혼합적 허가

사람, 물건 모두를 심사대상으로 하는 화약류제조허가 등이 있다. 인적 요소의 변경에 대하여는 새로운 허가가 필요하고, 물적 요소의 변경에는 신고가 필요한 것이 일반적.

2.4. 효과

허가대상 행위를 할 수 있는 이익은 법적 이익이다.
허가를 통해 누리는 독점적 이익은 원칙적으로 반사적 이익이다. 예외적으로 관계법규에 거리제한규정 등이 있고 공익뿐 아니라 관계업자 개개인의 이익을 보호하는 것으로 해석이 가능할 때에는 법적으로 보호되는 이익으로 볼 수 있다.
허가가 된다고 해서 타법상의 제한까지 해제되는 것은 아니다.[6]
무허가행위는 사법상의 효력이 있으나, 무허가 영업자는 행정상 강제집행 등의 대상이 된다.[7]

[1] 원칙적으로 신청이 있어야 행해질 수 있고 신청이 없으면 취소사유지만, 통행금지해제와 같이 신청 없이 행정청의 직권으로 행해지는 경우도 있다. [2] 그러나 최근에는 허가도 자유권적 기본권을 적법하게 행사할 수 있게끔 '새로운 지위'를 설정한다는 점에서 형성적 행위의 성질도 함께 가진다는 학설이 유력하게 떠오르고 있다. 즉, 허가와 특허 사이의 구별은 상대적인 것에 불과하다고 본다. 이러한 학설을 '양면성설'이라고 한다. [3] 법규에서 명문으로 재량행위로 규정했다면, 재량행위다. 재량과 기속의 구별기준은 상위항목인 행정행위를 참고. [4] 기속행위와 재량행위의 중간영역을 인정하지 않는 학계의 다수설과 달리, 판례는 기속재량행위의 개념을 인정하면서 건축허가 등을 기속재량행위로 보았다. [5] 대물적 허가는 승계가 가능한데, 판례는 양도인의 법적 지위 역시 양수인에게 승계되며, 양도인의 법령위반을 이유로 양수인에게 제재처분을 내릴 수 있다고 판시하고 있다. [6] 가령, 어떤 공무원이 식품위생법상의 요건을 갖추어 음식점영업허가를 취득하였더라도, 이것이 국가공무원법상의 공무원의 겸업금지 제한까지 해제시켜 주는 것은 아니므로 해당 공무원은 음식점영업을 할 수 없다. [7] 노점상이 대표적인 예. 노점상이 물건 등을 판매하여 얻은 이익은 구매자와의 정상적인 거래를 통해 얻은 것으로 사법상 효력이 있어 그 이익을 환수당하지는 않지만, 노점상 자체는 철거라는 행정상 강제집행의 대상이 된다.

허가