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최근 수정 시각 : 2022-04-09 10:27:46

공법상 계약

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1. 의의2. 외국의 공법상 계약
2.1. 독일: 공법상 계약2.2. 프랑스: 행정계약2.3. 영국 미국: 정부계약
3. 공법상 계약과 법치행정
3.1. 법률유보의 원칙3.2. 법률 우위의 원칙3.3. 행정행위와의 관계
4. 종류
4.1. 행정주체 상호 간 공법상 계약4.2. 행정주체와 사인 간 공법상 계약


1. 의의

행정상 법률관계의 복수당사자들이 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립되는 공법행위. 공법적 효과의 발생을 목적으로 한다. 계약의 일종.

다만 규율하는 법이 공법이라는 점에서 사법상 계약과 다르다. 또한 행정주체와 사인 혹은 행정주체 간 행정목적을 달성하기 위함을 목적으로 한다는 점에서도 사법상 계약과는 차이가 있다.[1] 그리고 개인이 행정의 단순한 객체가 아니라 독립된 법주체로서 행정주체의 동반자적 지위에서 행정작용에 참여한다는 점에서 행정행위와도 구분된다. 탄력적이고 융통성 있는 행정을 가능케하고, 법의 흠결을 보충할뿐 아니라, 법률지식이 없는 자에게도 교섭을 통해 문제를 이해시키고 해결할 수 있다는 점을 타 행정작용과 구분되는 공법상 계약의 장점이다.

2. 외국의 공법상 계약

2.1. 독일: 공법상 계약

우리나라 공법상 계약의 모델. 원래 독일에서는 행정행위 개념이 주로 활용되었기 때문에 '공법상 계약'은 주목받지 못했다. 행정행위 개념을 창안한 오토 마이어는 공법관계에서는 행정주체의 우월성을 전제로 하기 때문에 계약이 성립할 수 없다고 주장하기까지 이르렀다. 그러나 1950년대 들어 공법상 계약이 판례를 통해 인정되기 시작했고, 1976년 제정된 행정절차법은 공법상 계약을 명문으로 규정하고 있다.

2.2. 프랑스: 행정계약

프랑스에서는 독일보다 일찍이 행정계약의 관념이 인정되어 왔다. 행정계약은 (독일 및 우리나라에서 사용하는) 공법상 계약보다 포괄하는 범위가 더 넓은데, 독일에서는 사법상 계약으로 간주되는 공공토목공사도급계약, 물건납품계약 역시 행정계약의 일종으로 보고 있다.

2.3. 영국 미국: 정부계약

영미법에서는 공사법의 이원적 법체계를 인정하지 않으므로 자연스레 공법상 계약 개념 역시 성립할 수 없었다. 그러나 '정부계약'이라는 특수한 형태의 계약이 존재하여 사실상 프랑스에서 사용하는 행정계약을 갈음하고 있다.

3. 공법상 계약과 법치행정

3.1. 법률유보의 원칙

비권력적 관계에서 합의에 의한 것이므로 기본권 포기가 아닌 기본권 행사에 해당하며 따라서 법적 근거 없이 성립이 가능하다. 단, 사실상의 계약강제가 존재 시 법적근거 필요.

3.2. 법률 우위의 원칙

공법상 계약도 법률 우위의 원칙은 적용된다. 행정관계법령 및 행정법의 일반원리( 신뢰보호의 원칙 등)에 위반해서는 안 된다.

3.3. 행정행위와의 관계

일반적으로 정부에 행정행위/공법상 계약 중 일방을 택할 자유가 인정되나, 행정법의 일반원리에 반할 가능성이 있거나 엄격한 규율이 요구될 경우, 공법상 계약을 택할 수 없다. 특히 경찰, 조세행정과 같은 침해행정은 원칙적으로 공법상 계약이 허용되지 않는다.

4. 종류

4.1. 행정주체 상호 간 공법상 계약

지방자치법상 공공단체 상호 간 사무위탁이나 도로- 하천 및 공공시설의 관리 및 경비부담에 관한 협의 등이 있다. 공법상의 협정이라고도 부른다.

4.2. 행정주체와 사인 간 공법상 계약

오늘날 지나치게 비대한 행정권을 축소 및 간소화하고 민간의 기술 및 전문지식을 활용하기 위하여 행정권한을 사인에게 위탁하는 경향이 증가하고 있다.[2] 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제12조의2에서는 행정권한의 민간위탁 시 계약을 체결하도록 규정하고 있어 공법상 계약에 대한 법적 근거를 마련하고 있다.
단순한 보조금의 경우는 대부분 행정행위 행위형식에 의하여 부여되고 있다. 그러나 융자나 보증에 있어서는 그 행위형식에 관하여 오랫동안 공법학자들 간의 논쟁이 되어 왔다. 행정주체가 일방적으로 지급을 결정하기 때문에 행정행위에 의해 부여되는 것이 원칙이다. 그러나 융자, 보증의 지급이 공법상 계약으로도 가능하다는 학설이 존재한다.
공용부담은 원칙적으로 행정행위 형식으로 행해지나, 사인(私人)이 임의로 부담하는 경우 이는 공용부담계약으로서 공법상 계약이다.
공물의 특허사용은 일반적으로 형성적 행정행위로서 특허에 의하여 부여되는 것이 일반적이다. 그러나 이러한 행정행위 대신에 공법상 계약에 의하여 공물의 특허사용관계가 성립하는 것도 가능하다.
국가 지방자치단체는 공해방지 및 환경보전을 위해 사기업과 공법상 계약을 체결할 수 있다.
원칙적으로 공무원 임용은 행정주체의 일방적 임명에 상대방의 동의를 요하는 행정행위이나, 공법상 계약에 의한 채용방식도 존재한다(즉, 계약직 공무원). 판례에 따르면, 공중보건의 등 지방전문직공무원 채용계약이나 시립무용단원위촉이 공법상 계약에 해당한다.

[1] 따라서 사법상 계약은 계약자유의 원칙에 의해 사인간에는 자유롭게 계약을 맺을 수 있고 법에 규정되지 않은 계약도 맺을 수 있지만 공법상 계약은 그 자유가 제한된다. [2] 이른바 공무수탁사인.

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