實體的 眞實主義와 形式的 實體主意 / Substantive Truth and Formal Legal Truth
1. 개요
실체적 진실과 형식적 진실에 대한 문서. 실체적 진실주의의 경우 대륙법계와 형법에서 발달하였으며, 이와 반대로 형식적 진실주의는 영미법과 민법에서 발달한 법률적 판단의 방향을 말한다.형식적 실체주의상 심판은 흔히 복싱 심판과 비슷하다고 한다. 두 선수가 반칙을 범했는지만 잡고 두 선수들이 계속해서 싸우는 것만 계속 지켜본다음 유효타만 세는 것이라고 볼 수 있다.
2. 개념
2.1. 비교를 통한 개념 정의
영미법의 경우 판례법주의이며 따라서 과거에 어떠한 판결을 내렸는지를 중요시한다. 과거의 판결을 중시한다는 말은 군주(특히 영국)가 법관이 되어 마음대로 판결을 내리는 것이 아니라 귀족들과 논의를 하여 그 사건이 발생한 지역의 선례나 관습 혹은 조리에 따라서 판결이 이루어졌다. 따라서 민사소송 당사자 간의 평등을 중시하고, 법관은 소송을 적극적으로 중재하려고 하지 않으며 따라서 실체적 진실을 찾기보다는 과거의 개별적 판례를 따른다. 미국의 경우 배심원제가 발달한 이유도 동일한 맥락에서 볼 수 있는데 민중의 정서와 의견을 형사소송에 반영하여 유죄와 무죄를 가늠하고, 재판관이 형량을 결정하는 방식이 그러하다고 볼 수 있다. 따라서 당사자의 대등한 관계를 전제로 하기 때문에 변호사가 배심원을 사로잡을 수 있는 언변능력이 중요하다. 또한 외지의 경우 존경받는 사람이 판사 역할을 하기도 하는데 이러한 점이 영미법의 특징이라고 말할 수 있다.대륙법의 경우 성문법주의이며 따라서 법률에 나와있는 대로 범죄의 실체를 규정하고 형량을 정함으로써 국가의 형벌체계를 바로잡으려고 한다. 이러한 실체는 국가기관인 법원이 찾으며 국가가 개인을 처벌하는 관점이기 때문에 엄격한 해석이 요구된다. 가령 똑같은 살인죄를 저지르더라도 고의범인지 과실범인지, 피의자의 나이, 환경, 반성여부, 범죄의 성향 등을 종합적으로 고려하여 판사가 실체를 규명하게 된다. 대륙법계 판사가 증거가 애매하다고 느끼는 경우 직접 그 증거를 찾으려 하기도 하는 이유가 바로 실체적 진실주의를 규명하려는 데 있는 것이다.
민사소송에서의 형식적 진실은 당사자의 의사에 의하여 인위적으로 진실로서 주장되는 것을 의미하며 이를 재판의 기초로 하고 있다. 형식적 법적 진실은 법적 사실 관계의 발견은 내지 확인자가 누구든지 간에 실체적 진실에 부합되는지에 대한 여부와는 상관없는 또 다른 차원의 것으로서, 정비가 잘 되어 있는 사법체계에서는 형식적인 법적 진실이 일반적으로 개별적 판례에 있어 실체적 진실과 부합될 것이라는 의미로 사용하기도 한다.
반대로 실체적 진실에서의 진실은 당사자의 포기나 합의에 의하여 좌우될 성질의 것이 아니라는 점과 그러한 진실의 발견은 사적 문제가 아닌 공적 문제라는 점에서 시작된다. 기본적으로 형사소송에서의 ‘진실’이란 형법적으로 중요한 현실인식 또는 사태인식과 직접적으로 관련되어 있다는 점에서 철학적이고 인식론적 차원에서 논의되는 진리이론에서의 진리개념과 밀접한 관련성을 갖는다고 한다.
‘실체적’이라는 용어에 대하여는 ‘절차적’의 대립개념으로 이해하고 있다. 실체적이란 실체법을 구체적인 사안에 적용하기 위하여 선결되어야 하는 행위에 대한 실체법적 의미구성을, 절차적이란 사실관계라는 하나의 축과는 별개로 존재하는 재판과정을 의미하는 것으로 이해한다. 예컨대“...이 사건 규정에서 사용하고 있는 ‘범하여’라는 표현은 헌법을 비롯하여 여러 법률 규정에서 사용되고 있는데, 거의 예외 없이 ‘범죄 행위를 한 경우’라고 하는 행위의 실체적인 측면을 나타내는 데에 사용되고 있을 뿐, 그 범죄로 인하여 유죄의 판결이 확정된 경우, 즉 절차적인 측면까지 포함하는 개념으로는 사용되고 있지 않다. 오히려 법률에서 유죄의 확정판결을 받은 경우 등 어떠한 절차까지 이루어진 경우로 제한할 필요가 있는 때에는, 범죄를 ‘범하여’라는 표현에서 더 나아가 해당 절차를 명확히 규정함으로써, ‘범하여’가 가지는 의미가 실체적인 측면에 그침을 명확히 하고 있다.
- 예시
A : 흰색 리트리버를 오후 한 시에 산책 시켰다
B : 흰색 리트리버를 오후 두 시에 산책 시켰다.
민사 사건의 경우 형식적 진실주의를 적용시켜 두 사람이 동일한 주장을 하는 흰색 리트리버를 산책시킨 것을 진실이라고 채용을 할 것이다.
형사 사건의 경우 실체적 진실주의를 적용시켜 산책길에서 증거를 수집해 그 개가 리트리버인지, 흰색인지, 아니면 산책을 시켰는지 부터 진실인지 조사를 할 것이다.
3. 실체적 진실주의의 법률근거
3.1. 형법에서
3.2. 민법에서
3.3. 행정법에서
- 직권심리주의 (당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도)
행정절차법 제33조(증거조사) ① 청문 주재자는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다.
② 증거조사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 한다.
1. 문서ㆍ장부ㆍ물건 등 증거자료의 수집
2. 참고인ㆍ감정인 등에 대한 질문
3. 검증 또는 감정ㆍ평가
4. 그 밖에 필요한 조사
③ 청문 주재자는 필요하다고 인정할 때에는 관계 행정청에 필요한 문서의 제출 또는 의견의 진술을 요구할 수 있다. 이 경우 관계 행정청은 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 그 요구에 따라야 한다.
② 증거조사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 한다.
1. 문서ㆍ장부ㆍ물건 등 증거자료의 수집
2. 참고인ㆍ감정인 등에 대한 질문
3. 검증 또는 감정ㆍ평가
4. 그 밖에 필요한 조사
③ 청문 주재자는 필요하다고 인정할 때에는 관계 행정청에 필요한 문서의 제출 또는 의견의 진술을 요구할 수 있다. 이 경우 관계 행정청은 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 그 요구에 따라야 한다.
행정심판법 제39조(직권심리) 위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다.
행정소송법 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
행정소송법 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
행정소송법 제26조에 "법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다"고 규정되어 있다하여 법원은 아무런 제한없이 당사자가 주장하지도 않은 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 이를 직권으로 심리조사하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이라 할 것 인바, 이 사건에 있어서 일건기록을 통하여 볼 때 원고는 원심에서 이사건 주된 국세의 납세의무성립일 현재에는 소외 회사의 과점주주가 아니었으므로 피고의 원고에 대한 이 사건 제 2차 납세의무자로서의 과세처분이 위법한 처분이라고만 주장하였을 뿐 위 제 2차 납세의무의 전제가 되는 소외회사에 대한 주된 납세의무의 성립이나 그 부가처분의 내용과 세액 및 산출근거에대하여는 위법하다고 다툰 사실이 없음이 명백한 이사건에 있어 피고에게 주된 납세의무의 성립 및 내용과 과세가액산정에 관한 부분에 대하여까지 적법하다는 주장과 입증책임이 있는 것도 아니려니와 원심이 이를 직권으로 사실을 조사하여야 하는 것도 아니다.
대법원 1988. 4. 27., 선고, 87누1182, 판결[1][2]
대법원 1988. 4. 27., 선고, 87누1182, 판결[1][2]
4. 기타
- 자유심증주의와 실체적 진실의 관계
형사소송법 제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.
(1) 이 사건 법률조항[3]은 “증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다”라고 규정하여 자유심증주의를 규정하고 있다.
자유심증주의는 형사소송에서의 실체진실의 발견에 보다 적합한 증거이론으로서 세계 대부분 국가의 형사재판절차의 핵심원리로 인정되고 있다.
자유심증주의는 법관으로 하여금 증명력 판단에 있어서 형식적 법률의 구속을 받지 않고 논리법칙과 경험법칙에 따라 합리적인 사실인정을 가능하게 함으로써 법정증거주의의 획일성을 극복하고 사실인정의 구체적 타당성을 도모할 수 있게 하며 형사소송이 지향하는 이념인 실체적 진실 발견에 가장 적합한 방책이 되는 것이다. 이는 인간 이성에 대한 신뢰를 기초로 하여 전문법관의 자유로운 판단에 맡기는 것이 증거의 가치판단에 있어서 잘못을 최소화할 수 있다고 본 것이다.
(3) 위에서 본 바와 같이 자유심증주의는 법정증거주의의 불합리성을 극복하기 위하여 수립된 형사증거법의 기본원리로서 실체적 진실을 발견하기에 적합한 제도라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 증거의 증명력 판단에 관하여 자유심증주의를 규정한 것이 불합리하다거나 입법형성권의 한계를 현저히 벗어나 형사피고인이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
헌법재판소 2009. 11. 26 2008헌바25 [형사소송법 제308조 위헌소원]
자유심증주의는 형사소송에서의 실체진실의 발견에 보다 적합한 증거이론으로서 세계 대부분 국가의 형사재판절차의 핵심원리로 인정되고 있다.
자유심증주의는 법관으로 하여금 증명력 판단에 있어서 형식적 법률의 구속을 받지 않고 논리법칙과 경험법칙에 따라 합리적인 사실인정을 가능하게 함으로써 법정증거주의의 획일성을 극복하고 사실인정의 구체적 타당성을 도모할 수 있게 하며 형사소송이 지향하는 이념인 실체적 진실 발견에 가장 적합한 방책이 되는 것이다. 이는 인간 이성에 대한 신뢰를 기초로 하여 전문법관의 자유로운 판단에 맡기는 것이 증거의 가치판단에 있어서 잘못을 최소화할 수 있다고 본 것이다.
(3) 위에서 본 바와 같이 자유심증주의는 법정증거주의의 불합리성을 극복하기 위하여 수립된 형사증거법의 기본원리로서 실체적 진실을 발견하기에 적합한 제도라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 증거의 증명력 판단에 관하여 자유심증주의를 규정한 것이 불합리하다거나 입법형성권의 한계를 현저히 벗어나 형사피고인이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
헌법재판소 2009. 11. 26 2008헌바25 [형사소송법 제308조 위헌소원]
민사소송법 제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
(3) 이 사건 자유심증 조항[4]은 형사소송과 달리 ‘증거조사의 결과’뿐만 아니라 ‘변론 전체의 취지’도 폭넓게 자유로운 심증의 대상인 증거원인이 되도록 하고 있다. 이는 원칙적으로 사적 자치 원칙이 인정되는 민사적 법률관계의 다양한 증거에 대하여 판단하여야 하는 민사소송의 특성에 비추어 볼 때, 엄격한 증거조사의 결과뿐만 아니라 당사자의 주장내용·태도·주장 입증의 시기, 당사자 사이의 인간관계, 그 밖에 변론 과정에서 얻은 인상 등 변론에서 나타난 일체의 사항을 두루 참작하여 사실인정을 할 수 있도록 하는 것이 실체적 진실 발견에 더 부합한다는 점에서 합리적인 이유가 있다.