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국가배상

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1. 개요2. 연혁3. 헌법상 국가배상청구권의 보장4. 국가의 손해배상에 관한 법률5. 국가배상과 민법6. 국가배상의 법적 성격7. 영조물의 설치 관리의 하자로 인한 손해배상
7.1. 요건
7.1.1. 공공의 영조물일 것7.1.2. 설치 또는 관리에 하자가 있을 것
7.1.2.1. 객관설7.1.2.2. 주관설
7.1.3. 타인에게 손해를 발생하게 하였을 것
7.2. 배상책임자
8. 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상
8.1. 배상책임의 구조8.2. 요건
8.2.1. 직무행위의 범위8.2.2. 직무행위에 대한 판단기준8.2.3. 손해
8.3. 공무원의 직접적인 배상책임의 문제
8.3.1. 선택적 청구권을 긍정하는 견해8.3.2. 선택적 청구권을 부인하는 견해8.3.3. 절충적 견해
8.4. 배상책임자
9. 수험과목에서의 국가배상

1. 개요

위법한 국가작용으로 인하여 개인에게 발생한 손해를 국가가 보전하여 주는 제도[1] 많은 부분이 불법행위의 법리와도 관계된다.

2. 연혁

국가배상제도는 그리 역사가 오래되지는 않았다. 중세뿐 아니라 근대초기까지도 국가무책임사상[2]이 지배적이었기 때문이다.
" 국왕은 악을 행할 수 없다."
국가무책임사상은 공무원의 불법행위는 국가의사에 반하는 행위이므로 그 효과는 국가에 귀속될 수 없다는 사고에 기초한다.

프랑스에서는 1870년[3]까지 국가배상은 일반적으로 부인되었다. 군주주권사상에 바탕을 둔 국가무책임사상이 지배하였으며 단지 공무원 개인의 배상책임만이 아주 제한된 범위에서 인정되었다. 프랑스혁명 전에는 개인이 공무원에 대하여 손해배상청구소송을 일반민사법원에 제기한다고 하더라도 국왕고문회의에서 언제든지 소송절차를 중지하고 공무원에 대한 손해배상문제를 직권에 의하여 처리할 권한을 갖고 있었다.[4] 혁명후에는 공무원에 대한 손해배상청구소송은 관할감독관의 승인을 얻아 제기될 수 있었으며, 1848년에 수립된 제2공화국 이후에는 관할감독관의 승인을 얻어 국참사원의 승인으로 대체되었다. 1870년에 제3공화국이 들어선 후 자유주의사상의 영향하에 국참사원의 승인제도는 폐지되었고, 종래의 국가무책임사상은 현저하게 수정되기 시작하였다.

국가배상을 보통의 민사책임과 다른 책임제도로 발전시킨 사건은 1873년 관할법원의 블랑코(Blanco)판결이었다. 여기서 관할법원은 공역무에 종사한 자들에 의하여 개인에게 가하여진 손해에 대한 국가의 책임은 사인상호간의 관계를 규율하는 민법의 원리에 따르지 않고 공역무의 필요성 및 국가의 이익과 개인의 이익을 조화시키는 필요성에 따라 변화하는 그 자체의 고유한 규율에 따라 판단되어져야 한다고 판시하였다. 이후 1905년 토마조 그레코(Tomaso Greco)판결에서 국참사원은 최초로 공행정작용에 있어서 공역무의 과실에 대한 국가의 책임을 인정하였다.

3. 헌법상 국가배상청구권의 보장

대한민국헌법 제29조 ①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.[5]
②군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
우리 헌법은 국가배상청구권을 헌법적으로 보장하고 있다. 위법한 국가작용에 의한 권리침해에 대하여 국민이 구제를 받을 수 있는 수단으로서 손해배상청구권을 명시하여 이를 청구권적 기본권의 하나로 명시하고 있는 것이다. 그러므로 헌법이 예정하는 국가의 손해배상에 관한 법률은 손해배상청구권 자체를 부인하거나 본질적으로 침해하는 내용을 규정할 수 없다.

국가배상청구권의 성격에 대하여는 이를 재산권의 하나로 보는 견해와 청구권적 기본권의 하나로 보는 견해가 있는바 국가에 대하여 일정한 작위[6]를 해 줄 것을 요구하는 내용으로 하는 권리라는 점에서 청구권설이 타당하다.

4. 국가의 손해배상에 관한 법률

대한민국헌법 제29조를 구체화하여 국가 등의 손해배상책임과 배상절차의 특례를 규정한 법률로서 1951년 9월 8일 국가배상법이 제정되었다. 이후 이 법률은 수차례 개정되었는데, 가장 중요한 개정은 1967년 3월 3일의 국가배상법이다.
국가배상법 제1조 (목적) 이 법은 국가나 지방자치단체의 손해배상(損害賠償)의 책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다.
구 국가배상법과 구 국가배상금청구에관한절차법을 통합한 법률로서, 국가배상법이 1967년 3월 3일 공포되어, 같은 해 4월 3일부터 시행 중이다. 배상책임주체를 ' 국가와 공공단체'에서 '국가와 지방자치단체'로 제한시켰으며, 국가배상청구소송을 제기하기 전에 반드시 국가배상심의회를 거치도록 하는 전심절차를 도입하였으며, 군인 및 군무원의 국가배상법청구권의 제한이 주요 개정 내용이다. 자세한 사항은 항목 참고.

5. 국가배상과 민법

국가배상법 제8조 (다른 법률과의 관계) 국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.
국가배상법이 정하는 국가의 손해배상책임은 크게 공무원의 위법행위로 인한 국가배상책임과 영조물의 설치관리상의 하자로 인해 발생한 피해에 대한 책임으로 나누어진다. 때문에 국가배상법 및 특별법에 규정되어 있는 사항 이외에는 민법이 보충적으로 적용된다. 국가배상에 관한 특별법으로는 산업재해보상보험법, 원자력손해배상법, 공무원연금법, 우편법, 전기통신사업법 등이 있다.

6. 국가배상의 법적 성격

국가배상청구권이 공법상의 청구권인지 또는 사법상의 청구권인지에 대해 학자들 간의 이견이 있다.[7]

사법설은 국가배상법을 손해배상에 관한 민법의 특별법으로 본다. 법원 역시 사법설에 입각하여 국가배상청구사건을 통상의 민사소송사건으로 다루고 있다. 국가배상청구는 그 쟁송의 성질상 행정법원이 심판할 것처럼[8] 보이지만 지방법원이 심판하는 것이다.[9] 이는 국가배상청구권을 민법상의 채권개념에 가까운 민사상 권리로 보기 때문이다. 국가배상책임을 일반불법행위책임의 한 유형으로 본다. [10]

한편 공법설은 꾸준히 행정소송에서 다루자고 주장한다. 공행정작용은 민법이 예정하는 사경제작용과는 근본적으로 성격을 달리 하는 것으로 민법과 국가배상법 사이에는 일반법 특별법의 관계가 성립할 수 없다는 것이다. 국가배상법은 공행정작용 및 공공시설운영관계에서 발생한 배상책임에 관하여 규정하는 특수한 법분야를 규율하는 공법이라는 것이다. 그러나 대한민국 법원은 꾸준히 민사소송으로 처리한다.

7. 영조물의 설치 관리의 하자로 인한 손해배상

제5조 (공공시설 등의 하자로 인한 책임) ① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물(營造物)의 설치나 관리에 하자(瑕疵)가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. 이 경우 제2조제1항 단서, 제3조 및 제3조의2를 준용한다.
② 제1항을 적용할 때 손해의 원인에 대하여 책임을 질 자가 따로 있으면 국가나 지방자치단체는 그 자에게 구상할 수 있다.
영조물 책임은 민법 제758조의 공작물의 설치 보존의 하자로 인한 배상책임에 상응하는 것이다.[11] 하지만 점유자의 면책조항이 없다는 점과 그 대상이 민법상의 공작물보다 넒은 개념이라는 데서 차이가 있다. 실무에서는 많은 경우 영조물 책임을 논해야 할 것 같더라도 민법상 공작물 책임의 문제로 보는 경우가 많다. 그래서 실무상 큰 차이는 없다 카더라.

다수의 학설과 판례는 영조물의 설치 관리를 담당하는 공무원의 고의 과실 유무를 불문한다는 점에서 국가배상법 제5조의 영조물책임을 국가배상법 제2조의 직무상 불법행위로 인한 배상책임과 달리 무과실책임으로 보고 있다. 국가배상법 제5조에 따라 국가 등의 배상책임이 성립하기 위해서는 아래와 같은 요건을 갖추어야 한다.

7.1. 요건

7.1.1. 공공의 영조물일 것

영조물에 대해서는 본래 의미의 영조물[12]이 아닌 학문적 의미의 공물[13]을 의미한다. 소유권이 행정청에 있는지를 불문하고 공물로 해석하는 것이 법원의 견해다.

7.1.2. 설치 또는 관리에 하자가 있을 것

영조물의 설치 관리란 영조물의 설계 축조와 그후의 유지 수선 및 보관작용을 의미하는 바, 이에는 구체적 처분이나 사실행위 뿐만 아니라 관리규칙의 제정과 같은 추상적 작용도 포함된다. 영조물의 설치 관리의 하자에 있어서 하자는 "공물이 사회통념상 통상적으로 요구되는 안전성을 결여한 것"으로 이해하는 것이 학설과 판례의 일반적인 경향이다. 즉 영조물이 완전무결할 것을 요구하지는 않는다.[14] 단, 영조물이 도로와 같은 인공공물일때는 하천에 부설하는 자연공물에 비해 더 엄격하게 안전성을 요구하는 편이다.

문제는 안정성의 결여상태의 판단에 있어서 관리책임자인 공무원의 귀책사유를 아울러 고려하느냐의 여부를 둘러싸고 논쟁이 되고 있는바 이는 국가배상법 제5조에 의한 책임의 성격과 결부되는 문제이다.
7.1.2.1. 객관설
객관설에 따르면 하자는 영조물이 통상적으로 갖추어야 할 안전성을 결여한 것으로 이해하고, 여기에서 안전성을 결여하였는지의 여부는 물적 상태에 초점을 두어 객관적으로 파악하여야 하며, 그것이 설치 관리자의 작위나 부작위의무의 위반으로 발생된 것인지는 전혀 문제되지 않는다고 한다. 다수설이다.
7.1.2.2. 주관설
주관설은 영조물의 ' 하자'를 영조물이 통상적으로 갖추어야 할 안전성을 결여한 것으로 이해하는 것은 같으나 국가배상법 제5조의 책임이 영조물의 '설치 관리'의 하자를 전제로 한다는 점에서 어떤 의미이든지 주관적 귀책사유가 있어야 한다는 인식을 배경으로 하고 있다. 주관설은 하자의 판단여부에 있어서 관리자의 주의의무의 위반이라는 주관적 귀책사유를 고려하기 때문에 피해자구제의 관점에서 바람직하지 못하다는 비판을 받고 있다.

7.1.3. 타인에게 손해를 발생하게 하였을 것

여기서 손해라 함은 재산적 손해,비재산적 손해 및 적극적 손해, 소극적 손해를 가리지 않는다. 인과관계에 있어서 판례는 상당인과관계설을 취하고 있다.

7.2. 배상책임자

국가배상법 제5조의 요건이 충족된 경우에는 손해의 배상책임자는 국가 또는 지방자치단체이다. 헌법은 "국가 또는 공공단체"로 규정하고 있으나, 국가배상법은 국가 또는 지방자치단체로 한정하고 공공조합, 영조물법인, 공공재단 등의 배상책임을 민법에 맡기고 있다.[15]
국가배상법 제6조 (비용부담자 등의 책임) ① 제2조·제3조 및 제5조에 따라 국가나 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여, 그 밖의 비용 또는 영조물의 설치·관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니하면 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다.
국가배상법은 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 영조물의 설치·관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 않은 경우에 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하도록 규정하고 있다. 따라서 이러한 경우에 피해자는 양자에 대하여 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다. 비용부담자의 의미에 대해서 3가지 학설이 존재한다. 판례는 어느 학설이 맞다고 설시한 바는 없다.

8. 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상

제2조 (배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(戰死)·순직(殉職)하거나 공상(公傷)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다.

8.1. 배상책임의 구조

대위책임설은 국가배상법 제2조 제1항의 책임은 원래 공무원개인이 지는 책임을 국가가 대신하여 지는 책임이라고 한다. 공무원의 위법한 직무행위는 국가의 행위로 볼 수 없는 공무원의 행위이며, 그러한 행위의 결과는 국가에 귀속시킬 수 없기 때문에 손해배상청구권은 일단 공무원개인에 대해 발생한다. 하지만 국민의 권리보호를 위해서는 배상능력이 없는 공무원을 대신하여 재정적 능력이 있는 국가가 대신하여 책임을 질 필요성이 있다는 것이다. 때문에 국가는 자신의 책임이 아닌데도 공무원을 대신하여 피해자에게 배상하였으므로 공무원에게 구상할 수 있게 된다. 한편 동조 제2항은 공무원에게 고의 중과실이 있는 경우에만 구상권을 인정하고 있는바 이것은 공무원의 직무의욕저하와 사무정체를 방지하기 위한 입법정책적 고려에 의한 것이라고 한다.

자기책임설에 따르면 국가 등이 지는 국가배상법 제2조 제1항의 배상책임은 국가가 직접 책임을 지는 것이다. 비록 위법한 직무행위가 형식적으로는 그의 기관인 공무원의 행위이기는 하나, 실질적으로는 자신의 행위이기 때문이다. 국가는 그의 기관인 공무원을 통하여 행위하는 것이기 때문에 위법한 직무행위라고 하여도 적법한 직무행위와 달리볼 것은 아니며 그 위법여부와 관계없이 국가에 그 효과가 귀속된다.

8.2. 요건

국가배상법 제2조의 공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가 등의 손해배상책임이 설립하기 위해서는

8.2.1. 직무행위의 범위

공무원의 직무행위에는 원칙적으로 모든 행정작용과 입법작용 및 사법작용[17][18]이 포함된다. 입법작용과 사법작용에 의하여 개인에게 손해가 발생될 경우 그 배상책임의 여부에 관하여는 논란이 되고 있다. 행정작용에 있어서도 국가배상법 제2조 제1항의 직무행위의 범위에 대하여 다툼이 되고 있다.

8.2.2. 직무행위에 대한 판단기준

국가배상법 제2조 제1항의 "직무를 집행하면서"라 함은 직무행위 자체는 물론 객관적으로 직무의 범위에 속한다고 판단되는 행위 및 직무에 밀접히 관련된 행위를 말한다. 직무행위인지의 여부는 당해 행위가 현실적으로 정당한 권한내의 것인지 또는 공무원이 직무집행에 주관적 의사를 갖고 있는지의 여부에 관계없이, 이른바 외형설에 따라 객관적으로 직무행위의 외관을 갖추고 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다는 것이 판례의 태도이다.

8.2.3. 손해

손해에 대하여 학설은 차액설과 구체적 손해설의 두 가지 견해가 존재한다. 차액설은 법익에 관하여 받은 불이익이 손해라고 하면서, 그것은 가해원인이 없었다고 한다면 있었어야 할 이익상태와 가해가 이미 발생하고 있는 현재의 이익상태와의 차이라고 한다. 구체적 손해설은 법익에 대한 구체적 불이익이 손해라고 한다. 판례는 차액설을 취하고 있다.

8.3. 공무원의 직접적인 배상책임의 문제

가해자인 공무원이 피해자에게 직접 손해배상책임을 져야 하는지의 문제, 즉 피해자가 국가 또는 지방자치단체 외에 가해공무원에 대하여 직접 손해배상을 청구할 수 있는지 여부가 다틈이 되고 있다. 가장 최근의 판례는 절충설을 택하고 있다.

8.3.1. 선택적 청구권을 긍정하는 견해

일부 학자들은 국가 등의 배상책임과 공무원 개인의 배상책임은 관계가 없기 때문에 피해자는 그의 선택에 따라 국가 또는 지방자치단체뿐만 아니라 공무원 개인에 대하여도 배상을 청구할 수 있다고 한다. 손해배상은 피해자의 손해전보뿐만 아니라 가해자에 대한 경고 및 제재의 기능을 아울러 갖고 있기 때문에 공무원에 대하여 선택적 청구권을 인정할 경우에는 공무원 개인의 직권남용과 위법행위를 방지하고 이를 통하여 개인의 권리보호를 도모할 수 있다고 한다.[19]

8.3.2. 선택적 청구권을 부인하는 견해

경제적 부담능력이 있는 국가가 손해배상책임을 부담하면 피해자의 구제는 완전히 이루어지며, 공무원에 대한 위법방지기능은 구상권과 징계책임을 통하여 충분히 담보할 수 있기 때문에 공무원에 대한 선택적 청구권를 부인하는 학자들이 있다. 오늘날 현대행정에서 공무원은 그가 사인이라면 결코 할 수도 없고 하기를 원하지도 않는 재산적 파급효과가 매우 큰 결정을 내리는 경우가 허다하다. 만약 공무원 개인의 외부적 책임을 인정할 경우에는 손해배상의 두려움 때문에 공무원의 직무수행의 의욕은 현저히 떨어지며, 급한 결정이 요구되는 시점에 필연적으로 업무지연을 초래하게 된다는 것이다.[20]

8.3.3. 절충적 견해

"국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법 취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로, 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당하다."[21]
"따라서, 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이다."[22]
"그리고 이는 피해자가 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공무원으로서 위 단서 조항에 의하여 법률에 정해진 보상 외에는 국가배상법에 의한 배상을 청구할 수 없는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다."[23]

8.4. 배상책임자

공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해의 배상책임자는 국가 또는 지방자치단체이다. 헌법은 "국가 또는 공공단체"로 규정하고 있으나, 국가배상법은 국가 또는 지방자치단체로 한정하고 공공조합, 영조물법인, 공공재단 등의 배상책임을 민법에 맡기고 있다.[24]
국가배상법 제6조 (비용부담자 등의 책임) ① 제2조·제3조 및 제5조에 따라 국가나 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여, 그 밖의 비용 또는 영조물의 설치·관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니하면 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다.
국가배상법은 공무원의 선임·감독자와 공무원의 봉급·급여 기타의 비용을 부담하는 자가 동일하지 않은 경우에 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하도록 규정하고 있다. 따라서 이러한 경우에 피해자는 양자에 대하여 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다. 비용부담자의 의미에 대해서 3가지 학설이 존재한다. 판례는 어느 학설이 맞다고 설시한 바는 없다. 지방자치단체 장이 국가의 기관위임사무를 처리하는 경우에는 비록 비용의 실질적 부담자는 국가라고 할지라도, 국가배상법 제6조 제1항의 비용부담자를 지방자치단체로 보고 있다.[26][27]


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9. 수험과목에서의 국가배상

앞서 본 바와 같이 국가배상 및 국가배상법은 공법관계이고 행정법원에서 관할해야 한다는 것이 학계의 주류적 태도이다. 교수의 입김이 강한 사법시험과 변호사시험에서는 공법 중 행정법의 영역에서 출제되고 있다.
[1] 개념상 주의할 것이 있는데, 제명은 '국가'배상이지만 실제 규율내용은 '지방자치단체'의 배상에 관한 사항을 포함한다. 참고로, 2016년 9월 1일부터는, 국가 또는 지방자치단체를 상대로 하는 손해배상청구 소송의 사건명을 "손해배상(국)"으로 표기하고 있다. [2] 혹은 국왕무책임사상 [3] 제3공화국 성립 [4] 분절화된 사법권한으로 인한 자의적 권력운용의 문제점을 지적하는 것에 대해서는 미셸 푸코의 감시와 처벌에 잘 나와있다. [5] "헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나, 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다"는 것이 대법원의 입장이다. 하지만 "헌법 제29조 제1항 단서의 공무원 개인책임은 그 본문과 연관하여 보면 이는 직무상 불법행위를 한 그 공무원 개인의 불법행위 책임임이 분명하며, 여기에서 말하는 불법행위의 개념은 법적인 일반개념으로서, 그것은 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 것을 의미하고, 이 때의 과실은 중과실과 경과실을 구별하지 않는다는 일반론에 의문을 제기할 여지가 없어 보인다"는 입장과 "헌법 제29조 제1항 단서의 규정은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니한다는 것을 규정한 것으로 볼 수는 없고, 이는 다만 직무상 불법행위를 한 공무원의 국가 또는 공공단체에 대한 내부적 책임 등이 면제되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로 보아야 한다"는 입장도 존재한다. [6] 손해배상 [7] 총론에서 좀더 일반화된 논의가 있다. 공법과 사법의 구별이 그것이다. [8] 즉, 당사자소송처럼 [9] 즉, 통상의 민사소송이다. [10] 일반불법행위책임의 한 유형으로 보기 때문에 이 경우 고의 혹은 과실요건이 요구된다. [11] 차이점은 국가배상법상의 영조물 책임과 달리 공작물 책임은 설치관리자가 무과실을 입증하면 그 책임을 면제 받을 수 있다는 것이다. [12] 행정목적을 달성하기 위한 인적요소 및 물적요소가 결합된 종합시설체 [13] 행정주체가 직접 공적 목적을 달성하기 위하여 제공한 유체물 [14] 예컨대 학교 건물의 에어컨 지지용 난간에서 학생이 흡연을 하려다 실족한 경우 본래 목적 외의 용도로 사용된 경우로 통상적인 안전성을 잃은 것으로 보지 않아 영조물 책임을 부인한 사례를 들 수 있다. [15] 그러나 국가배상법 제5조와 민법 758조의 배상책임은 어느정도 차이가 있지만, 실무에서는 큰 차이가 나지 않는 것 같다. 고속도로 관리상의 하자로 인한 손해에 대해 국가배상법 제5조를 적용한 판례와 민법 758조를 적용한 판례가 모두 존재한다. [16] 병존설이라고도 한다. 다수설이다. [17] 물리치료사 오진발견사건과 관련하여 일부 의사들이 법원의 1억원 강제조정결정이 대법원에서 취소 된다면 이 결정을 한 판사가 이를 배상해야 한다는 주장을 하고 있다. 물론 강제조정결정을 한 판사가 배상을 해야 한다는 주장은 타당성이 없다. [18] 헌법재판소 재판관이 심판청구기간을 잘못 계산하여 각하결정을 한 경우에 국가배상책임을 인정하였다. 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 [19] 대법관 일부는 "국가배상법 제2조 제2항의 입법취지가 공무원의 직무집행의 안정성 내지 효율성의 확보에 있음은 의문이 없는 바이나, 위 법 조항은 어디까지나 국가 등과 공무원 사이의 대내적 구상관계만을 규정함으로써, 즉 경과실의 경우에는 공무원에 대한 구상책임을 면제하는 것만으로써 공무집행의 안정성을 확보하려는 것이고, 대외적 관계 즉 피해자(국민)와 불법행위자(공무원) 본인 사이의 책임관계를 규율하는 취지로 볼 수는 없다. 그것은 국가배상법의 목적이 그  제1조가 밝히고 있는 바와 같이 국가 등의 손해배상책임과 그 배상절차 즉 국가 등과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있고 가해자인 공무원과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있는 것이 아닌 점에 비추어 보아도 명백하다"는 입장을 가지고 있다. [20] 일부 대법관은 "헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항의 규정이 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 자기의 행위에 대한 책임에서와 같이 국가 또는 공공단체의 무조건적인 배상책임을 규정한 것은, 오로지 변제자력이 충분한 국가 또는 공공단체로 하여금 배상하게 함으로써 피해자 구제에 만전을 기한다는 것에 그치는 것이 아니라, 더 나아가 국민 전체에 대한 봉사자인 공무원들로 하여금 보다 적극적이고 능동적으로 공무를 수행하게 하기 위하여 공무원 개인의 배상책임을 면제한다는 것에 초점이 있는 것으로 보아야 한다"는 입장을 가진다. [21] (대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 [22] (대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 [23] (대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 [24] 그러나 국가배상법 제2조와 민법 제756조 제1항의 배상책임은 어느정도 차이가 있지만, 실무에서는 큰 차이가 나지 않는 것 같다. [25] 병존설이라고도 한다. 다수설이다. [26] 대판 1994.12.9, 94다38137 [27] 형식적 비용부담자와 병존설 모두 판례의 입장에 해당할 수 있다.

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